如何认定非本集体经济组织成员承包农村土地的
农村土地承包主要是农村集体经济组织内部的家庭承包，耕地、林地、草地等农村土地应当依法发包给本集体经济组织成员经营，对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，才可以采取招标、拍卖、公开协商等方式发包给非本集体经济组织的其他主体经营。实践中，如果农村集体经济组织将农村土地发包给非本集体经济组织成员，该林业承包合同的效力如何认定？
非本集体经济组织成员承包农村林地的合同无效——罗元育农村土地承包经营户诉重庆市綦江区南桐镇沙坝村村民委员会林业承包合同纠纷案
案例要旨：耕地、林地、草地等农村土地应当采取家庭承包的方式经营，且限于由本集体经济组织成员承包；对四荒地等不适宜家庭承包的农村土地，才可以采取招标、拍卖、公开协商等其他方式，发包给非本集体经济组织的其他主体经营。农村集体经济组织将耕地、林地、草地发包给其他主体经营的，该合同违反了农村土地承包法第五条、第十六条的效力性强制性规定，无论是否经过民主议定程序，均应当被认定为无效。
本案的核心问题有三：一是案涉林地应当采取何种承包方式经营，二是罗元育农户能否继续承包案涉林地，三是案涉林地承包合同的效力如何认定。上述三个问题涉及物权法、农村土地承包法、合同法以及农村土地承包政策，需要进行系统的梳理。
农村土地承包法第二条将农村土地分为两类：一类是耕地、林地和草地，一类是其他依法用于农业的土地，均是由农民集体使用。从性质上讲，农村土地并不限于农民集体所有的农业用地，也包括国家所有依法归农民集体使用的农业用地；而从用途上讲，既有耕地、林地和草地，还有荒山、荒沟、荒丘、荒滩（以下简称四荒地）等其他用于农业的土地。农村土地承包法第三条依据农村土地的不同用途，规定两种承包方式：家庭经营方式的承包和以招标、拍卖、公开协商等方式的承包，并分别规定于该法第二章家庭承包和第三章其他方式的承包。凡是本集体经济组织的成员应当人人有份的土地，主要是耕地、林地和草地，但不限于耕地、林地和草地，都应当实行家庭承包的方式。但是，养殖水面、菜地、四荒地等农业用地，做不到人人有份或者本集体经济组织成员不愿意承包，这些不适宜家庭承包的农村土地，才可以采取招标、拍卖、公开协商等方式，由本集体经济组织成员之外的主体承包，以期达到合理利用土地、发挥最大效能的目的。
本案中，案涉土地系农村林地，本不属于其他方式承包的土地类型，在1983年即交由农户自行承包经营，也不存在不适宜采取家庭承包经营的特定事由，只能采取家庭承包的经营方式。需要指出的是，物权法公布后，不管是家庭承包，还是其他方式的承包，都会产生一种权利——土地承包经营权，性质上属于用益物权。但是，两者设立要件是有区别的，前者只要合同生效时即物权设立，产生物权效力，受物权保护，不经登记不会对物权本身效力产生影响；后者必须经依法登记取得权利证书后才具有物权效力，反之，则只具有债权效力，采取债权保护。
物权法第一百二十六条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可能延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”中共中央、国务院《关于全面推进集体林权制度改革的意见》（中发〔2008〕10号，2008年6月8日）第三条规定：“在坚持集体林地所有权不变的前提下，依法将林地承包经营权和林木所有权，通过家庭承包方式落实到本集体经济组织的农户，确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。对不宜实行家庭承包经营的林地，依法经本集体经济组织成员同意，可以通过均股、均利等其他方式落实产权。村集体经济组织可保留少量的集体林地，由本集体经济组织依法实行民主经营管理。林地的承包期为70年。承包期届满，可以按照国家有关规定继续承包。已经承包到户或流转的集体林地，符合法律规定、承包或流转合同规范的，要予以维护；承包或流转合同不规范的，要予以完善；不符合法律规定的，要依法纠正。对权属有争议的林地、林木，要依法调处，纠纷解决后再落实经营主体。自留山由农户长期无偿使用，不得强行收回，不得随意调整。承包方案必须依法经本集体经济组织成员同意。”
由此可见，对家庭承包方式承包的土地，承包人的承包经营权享有在承包期满后续期的法定权利，即在承包期届满后，只要土地承包经营权人没有明确表示不愿意继续承包，该土地可由土地承包经营权人继续承包。案涉林地经村集体经济组织于1983年7月30日签订南桐矿区林业生产责任制合同书，发包给翁庆芬，承包期限至2013年7月止，该合同书性质上属于林地承包经营权合同。依据物权法第一百二十七条之规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，即使案涉林地未能办理林权证，但该林地承包经营权已经于合同成立时设立，并受到物权法的保护。2013年7月，案涉林地30年承包期届满后，罗元育农户在翁庆芬死亡后作为承包权的继受者，并未明确表示不愿意继续承包案涉林地，就可以按照国家有关规定继续承包案涉林地，沙坝村委无权收回，更无权另行发包。
农村土地承包法第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”违反上述法律规定的合同是否无效呢？最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，要看违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家对当事人的意思自治行为予以干预。物权法和农村土地承包法分章规定了家庭承包和其他方式的承包，并对两类土地在物权设立要件、流转方式等方式作了不同的规定，可见，立法对于耕地、林地、草地均作一体化的特殊政策保护，限定于采取由本集体经济组织的成员家庭承包方式，而排除成员之外的主体采用其他方式承包，与四荒地等其他农村土地在法律的刚性上明显不同。
这是因为，耕地、林地、草地等事关农民基本生活保障，对稳定农村、农业生产具有压舱石作用，是农民生产生活的保命田。非本集体经济组织成员承包上述三种土地，将严重侵害以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，对农村土地承包关系的长期稳定不利，严重损害国家、集体和社会公共利益，必须由公法介入私法调整的领域，对当事人的意思自治加以干涉，对合同效力给予否定性的评价。故，农村土地承包法第五条、第十六条均属于司法解释所称效力性强制性规定。
本案中，沙坝村委将案涉林地发包给本集体经济组织成员之外的第三人刘国庆，违反了农村土地承包法第五条、第十六条的规定，侵害了罗元育农户以家庭承包方式承包案涉林地的权利，依照合同法第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，应当被认定为无效。虽然案涉林地承包方案依照农村土地承包法第十九条第（三）项之规定“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”，但该民主议定程序的适用前提是本集体经济组织成员采取家庭承包方式承包，不能适用于其他主体以其他方式的承包经营，故该合同效力不能得到补正。（摘自胡翔、俞开先、王洋：《非本集体经济组织成员承包农村林地的合同无效》，载《人民司法·案例》2019年第11期。）
1.农村土地承包给本集体经济组织以外的个人，未经法定程序承包的，合同无效——张德俊等诉安溪县祥华乡F村民委员会林业承包合同纠纷案
案例要旨：农村土地承包给本集体经济组织以外的个人应召开村民代表大会，经讨论通过。未经法定程序承包的，合同无效。
2.村委会与非本经济组织成员签订的林地承包合同直接损害本村集体内其他集体经济组织成员的承包权利，应属无效合同——魏朝华与贵阳市花溪区燕楼镇旧盘村村民委员会林业承包合同纠纷案
案例要旨：非本集体经济组织的成员无法通过家庭承包方式承包本村林地。村委会与非本经济组织成员签订的林地承包合同直接损害本村集体内其他集体经济组织成员承包权利，属于损害社会公共利益的合同，应属无效合同。
3.村委会与外村村民签订的林业种植承包合同内容违反法律规定，为无效合同——村委会诉魏某林业承包合同纠纷案
案例要旨：村委会无权对外发包镇级管理河道，河道内不得种植阻碍行洪的林木，村委会与外村村民签订的林业种植承包合同内容违反法律规定，为无效合同。
4.非本集体经济组织的成员不具备林地承包经营权的受让资格，转让合同因违反法律的强制性规定而无效——武汉长绿环境科技发展股份有限公司、广水市蔡河镇兴安村民委员会林业承包合同纠纷案
案例要旨：集体林地承包经营权流转的权利主体是承包林地的农户；如通过转让方式流转土地承包经营权的，应经发包方的同意，对象只能是其他农户。因当事人不是林地的合法承包主体，非本集体经济组织的成员，另一当事人作为一家商业公司，只能对“四荒地”享有受让资格，而不具备林地承包经营权的受让资格，故转让合同因违反法律的强制性规定而属无效合同。
农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
第五条 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。
第五十八条承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。
3. 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。