《中国依法行政的理论和实践》pdf

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　　第 1 页 第一章走 向依法行政 依法行政是在 实施依法治 国方 略 ，建设社会主义法治 国家过程 中对行政机关提 出的基本要求 。依法治 国的直接 目的就是规范和控 制 国家权力 ，而在 国家 的所有权力 中，行政权总是最庞大 、最直接 影 响 国家和社会 的安定和发展 、影 响最广大人 民群众 的利益和 自由 的力量 。正 因为如此 ，依法行政是依法治 国的关键和核心 。政府是 否严格依法行政是衡量一个 国家法治化程度 的重要标尺 一 、依法行政 的提 出和 内涵 在我国，依法行政表现为一种治理国家的方式，是政府运作方 式 的伟大变革 。 年 ，时任 全 国人 大 常委 会 委 员长 的彭 真提 出 国家管理 “要依法办事”，到 年 依 法 行政 在 八 届全 国人 大第 一 次会 议 的 《政 府 工作报 告 》 中正 式确 立 ，我 国对 依 法 行政 的认 可经过 了一个长时间的曲折过程 。 十 一 届三 中全 会 以后 ，我 国进 入 改革 开 放 的新 时期 伴 随着 改 革开放发展起来 的经济 民主和政治 民主 ，为行政权依法行使奠定 了 基础 。社会主义市场经济 的提 出和建立 ，必然要求建立与之相适应 的社会主义法治 。市场经济要求政府不再依靠行政命令 的办法进 行 管理 ，而 只能依靠法律 、通过法律手段管理经济 ， 以致 管理整个社 会 。依法行政遂 成为我 国政 治经济和 社会发展 的历史要 求 。 年 月 日，党 的第十 四届三 中全会通过 的 《中共 中央关于建立 社会主义市场经济体制若干 问题 的决定》 中提 出： “各级政府都要 依法行政 、依法办事 。”这是我 国第一次正式在党 的文件 中确立依 法行政 的原则 。 第 2 页 依法行政也是我 国法制建设本身发展 的结果 。我 国宪法对依法 行 政 提 出 了基 本 要 求 ，并 作 了许 多原 则 规 定 。 年 月 日 《行政诉讼法 》的通过 以及 年 月 日 《国家赔偿法 》的通 过 ，建立 了对具体行政行为是否合法 的司法 审查机制 。事实上 ，依 法 行政 正 是在 规 范 “民告 官 ”的行政 诉 讼 建立 以后才 提 出 的 ，这 是法治本身发展 的规律性体现 。 年 月通过 的 《行政处罚法》 和 年 月通 过 的 《立 法法 》 ，充分体 现 了依法 治 国、依 法行 政 的精神 。如果说 ， 《行政诉讼法 》等法律是从监督 的方面促进 了 行政机关 的依法行政 ，那么 ， 《行政 处罚法 》和 《立法法 》则是从 正面规范行政权 的行使 ，把行政行为纳入法治轨道 。 在西方 ，依法行政首先是 由资产 阶级提 出并在 资产阶级 国家付 诸 实 践 的 。各 国 的称 谓 并 不 完 全 相 同 ，如 英 国称 为 “法 治 ”或 “依法行政 ”，法 国称为 “行政法治”，美 国将依法行政包含在 “法 治原则 ”之 内，德 国称为 “依法行政 ”， 日本称为 “法治行政 ”。 各 国依法行政 的基本 内容也存在较大差异 。 英 国的依法行政 由越权无效和 自然 公正组成 。越权无效 的核 心 内容 是 ：越 权 的行政 行 为 不 具有 法 律 效 力 。这 既约束 行 政 实体 行 为 ，也约束行政程序行为 。 自然公正则指 ：一方面 ，任何人或 团体 在行使权力可能使别人受不利影 响时 ，必须听取对方 的意见 ，每个 人都有为 自己辩护和 防卫 的权利 。无论在行政上 ，还是 司法上 ，任 何人不 能未经审 问就受处 罚，行政裁判官和司法官必须 听取对方 意 见才 能作 出判 决 。另一方 面 ，避 免偏 私 ， “不 能 自己作 自己的法 官 。” 美 国的依法行政 的基本 内容包括基本权利和正 当程序 。前者指 一切组织和个人都必须服从法律 ，但这种法律必须 旨在保护而不是 摧残人类 固有 的基本权利 。后者指法律 的实施必须通过正当的法律 程序进行。 参 见 王 名 扬 ： 《英 国 行 政 法 》 ， 中 国政 法 大 学 出 版 社 年 版 第 页 ② 参 见 王 名 扬 ： 《美 国行 政 法 》 ，中 国法 制 出版 社 年版 ，第 页 。 第 3 页 日本有学者提 出依法行政的三项 内容为 ： 法 律 保 留 。建 立 议 院 内阁制 、议会 制 的 民主 主 义 ，通 过 国会 对 行政 进 行 政 治 限 制 。 ）法 律 优 先 。行 政 立 法 、行 政 裁 量 和 行 政 手 续 中存 在 着 立 法权优先 的要求或者立法 的统治 问题 。 司 法 救 济 。通 过 法 院 对行政进行司法方面 的事后救济 。 法 国的依法行政也包含 了三项 内容 ：行政行为必须根据法律 ； 行政行为必须符合法律 ；行政机关必须采取行动来保证法律规范 的 实 施 。 从资产阶级学者对依法行政 的解释来看 ，一般包括如下主要 内 容 ： 国家行政机关必须依 照法律 实施行政 管理活动 。 ） 非 依法律 ，行政机关不得为特定 的人设定权利 ；也不得侵害任何公 民 的法 定权 利 。 非依法律 ，行政机 关不得 免 除特 定 的人应 负 的 义务 ；也不得使任何公民承担义务 。 ）在 法 律 允 许 自 由裁 量 的 场合 ，行政机关 的具体行政行为不能超过法律规定 的界限。 我 国理论 界对依 法行政 的认 可经 过 了一个长 时 间的 曲折 过程 相应地 ，对 究竟什么是依法行政也是众说纷纭 、莫衷一是 。有人认 为依法行政是指 国家行政机关必须依照法律 实施各方面 的国家行政 管理工作 。 有人认 为 ，依法行政 或称行政法 治是依法治 国原则在 行政领域 中的具体运用 。其基本涵义 ， 旨在于行政机关及其他行政 主体必须严格依法行使行政权力 。依法行政是对行政机关从事 管理 活动 的要求 ，而不是对行政相对人活动 的要求 。也有人认为 ，依法 行政 ，概言之 ，即是根据法 的合理性来制约行政 的随意性 ，最终 旨 在建立秩序化 的行政 管理制度 ，使权力运行效益达到最大化 ，实现 公正与 自由的社会状态 。还有人认为 ，依法行政应包括行政立法 、 执法和监督 ，它要求在党 的领 导下把党 的方针 、政策作为行政执法 ①参见 ［日］和 田英夫 ： 《现代 行政法 》 ，中国广播 电视 出版社 年 版 ，第 页 。 参见王名扬 ： 《法 国行政法》，中国政法大学 出版社 年版 ，第 页 。 参见王名扬 ： 《法 、美 、英 、 日行政法简 明教程 》，山西人 民出版社 年 版 ， 第 页；刘瀚等著： 《依法行政论》，社会科学文献 出版社 年版，第 页 。 ④参见 张 尚鷟等 著 ： 《市场经济与依法行政 》 ，法律 出版社 年版 ，第 页 。 第 4 页 的指导 ，把宪法 、行政法律 、法规和规 章作为行政立法 、执法 的依 据 ，严格按法律规定 的 内容和程序实施行政 管理 ，要求把法律 、法 规和规章作为评价行政行为 的主要标准 ，把 实现 国家政治生活 、经 济生活和社会生活 的规范 、有序 、健康作为评价行政行为 的根本标 准 。 就依法行政 的内容来看 ，有学者认为 ，依法行政就是要使一切 行政 管理活动有法可依 ，有法必依 ，执法必严 ，违法必究 。有法可 依是使行政管理活动合法化 的前提条件 ；有法必依 ，是要求行政机 关及其工作人 员必须依法办事 ；执法必严 ，是要求行政机关及其工 作人 员在执行宪法和法律 的过程 中，必须保持高度 的严肃性 ，不许 有任何 的任意性 ，行政活动都必须符合宪法和法律 的规定 ；违法必 究，在行政法范 围 内，主要是指行政机关及其工作人 员必须对其违 法行为 向国家权力机关和人 民群众承担应有 的责任 。 有 的学者将依法行政 的基本 内容归结为 ： 所 有 行政 法 律 关系 当事人 都必须严格遵 守并执 行行政 法律规 范 ； 任何行政 法律关系 的主体都不得享有行政法律规范 以外 的特权 ； 一 切 违反行政法律规范的行为，都属于行政违法行为 ， 自始无效 ； 一切行政违法主体 ，都必须承担相应 的法律责任 。 有 的学者认 为依法 行政 的基本 内容有 四项 ： 任 何 行政 职 权都必须基于法律 的授予才能存在 ； 任 何 行政 职权 的行 使 都 必须依据法律 、遵 守法律； 任 何 行 政 职 权 的委 托 及 其 运 用 都 必须具有法律依据 ，符合法律要 旨； ）任 何 违 反 上述 三 点规 定 的行政活动 ，非经事后法律认可 ，均得 以宣告为 “无效”。 也有学者认为依法行政 的基本 内容包括 ： 行 政 活 动 必 须 ① 李 乾 贵 、高新 华 文 ： 《依 法 行政 理 论 与 实 践 的有 益探 索 “依 法 行政 ”研 讨 会有关讨论观点综述》， 《行政与法制》， 年第 期 。 参见侯洵直主编 ： 《中国行政法》，河南人 民出版社 年 版 ，第 页 。 参见应松年主编 ： 《行政法教程 》，中国政法大学 出版社 年 版 ，第 页 。 参见罗豪才主编 ： 《行政法学》，中国政法大学 出版社 年 版 ，第 页 。 第 5 页 根 据 法 律； 行政行为必须符合法律 。 我 国对依法行政 的理解虽然不尽一致 ，但是依法行政原则 的确 立 ，对于像 中国这样缺 乏法治传统 的国家 ，具有特别重大 的意义 。 依法行政作为当代行政 的核心原则 ，有着十分丰 富的内容 ，概括起 来，主要表现为 以下三个方面： 依法行政首先意味着加强对行政权 的控制 依法行政 的首要标 志就是要加 强对行政权 的控制 。 “一切有权 力 的人都容 易滥用权力 ，这是万古不 易的一条经验 ”， “从事物 的 性质来说 ，要 防止滥用权力 ，就必须 以权力约束权力 。” 因此 ， 凡是有行政权力适用 的地方都需要有法律对行政权力进 行规范和制 约，这是现代法治精神 的内在要求 。 行政 权 作 为 一种 支 配 他 人 的力量 ，一 旦被 滥 用 ，便 具有 侵 犯 性 。行政权力 因其 国家意志性 、人 民意志性和公益性而具有无上权 威 ，为维护 公共利益和管理社会 公共事务 ，行政机关可 以凭借这种 力量支配被 管理者 。在涉及被管理者切 身利益时 ，如果对行政机关 及其工作人 员的活动不加 以适 当控制 ，行政权 的支配力将转化成侵 犯 力 ，侵 害 公 民权 益 。因此 ，依 法 行政 ，首 先 是要 依 法 治 “官 ” 依 法 治权 。 依法行政还意味着法律应该保 障行政权 的行使 对行政权 的行使提供法律上 的保 障 ，这是依法行政 的基础和前 提 。法律应该对行政权行使 予 以保 障的原 因，首先在于行政权范 围 广泛 ，涉及 国家和社会生活 的各个方面 。就行政权 的内容来说 ，既 包括规定行政措施 ，制定行政法规 、规 章 ，发布 决定 、命令 、指示 等 这样 的抽 象行政 行 为 ，又包 括 对 特 定事 件 或特 定人 的许 可 、征 收 、确认 、裁决 、处罚等 的具体行政行为 。就行政权行使 的范 围来 说 ，既包括外部行政行为 ，又包括 内部行政行为 。就行政权 效力所 及 的地域来说 ，中央政府 的行政权及于全 国，地方政府 的行政权及 ①转 引 自胡建淼 ： 《行政法 学 》 ，法律 出版社 年版 ，第 页 ［法 ］孟德斯鸠 ： 《论法 的精神 》 （上 ），商务 印书馆 年 月 第 版 ，第 页 。 第 6 页 于本行政 区域 。正 因为行政权涉及到 国家和社会生活 的众 多领域 ， 为确保社会生活 的正常运转 ，就 需要对行政权 的行使 予 以保 障 。其 次还在于行政权本 身是有力量 的，它 以国家强制力为后盾 ，即 国家 的实体 附属物 军 队 、警 察 、法 庭 、监 狱 等 。没有 国家 强 制 力 作 后盾 ，行政权 的行使在遇到违法和犯罪行为 的障碍 时 ，就没有排 除 这种 障碍 的最终保证 。因此 ，通过法律 明确规定诸如行政机关 的设 置 、机构 的组成 、人员 的定编 、权力 的归属 、权 限的划分 、责任 的 确 定 、权 力 行使 的要 求 等有 关制度 ，使 行政 权 的行使 具备法律 保 障，以保证行政 的权威性和约束力 ，保 障公 民合法权益 的实现 。 依法行政还意味着法律高于行政 法律不仅应 当为行政权 的行使提供保 障 ，而且行政权 的行使必 须有法律上 的根据 ，法 高于行政 。这是依法行政 的本质要求 。具体 说来 ，法律高于行政包括 以下要求 ： 权 力 法 定 。权 力 非 有 法 律根据不 能存在 。行政组织与职权必须 由宪法和法律设定 ，行政机 关不得为 自身设立职权 。我 国宪法 、国务 院组织法 、地方各级人 民 代表大会和地方各级人 民政府组织法是我 国行政组织 的成立和职权 确定 的主要依据 。没有宪法和组织法 的依据而成立 的行政机关和配 备 的行政工作人员都是不合法 的、无效的。 ）行 政 机 关 职 权 的 使用范 围和界 限，其运用 的基本原则和要求 ，还必须通过授权法加 以具体 规 定 。任 何 行政 活动 都 必 须 以宪法 和 法律 为依据 ，不 能违 反 、超越 宪法和法律 ，或与宪法和法律相抵触 。行政机关处理行政 事务 时，必须严格依法进行 。否则 ，便属违法行政 ，其行政活动无 效 。 行政 权 的行使 不得 侵犯 或损害 公 民、组织 的合 法权 益 。 没有宪法和法律 的授权 ，行政机关不得 限制 、剥夺公 民的权利 ，不 得增加公 民的特定义务 ，也不得为任何特定 的人设定特定 的权利或 免除特定 的义务 。 二 、依法行政 的本质 与功 能 现代 意义上 的行政法治是 民主制度 的产物 ，是 国家职能划分 出 第 7 页 行政职 能后 ，作为一个独立 的部 门法 的行政法 ，专 门用来规范行政 权 的授 予行使 以及对行政权 实施监督和控制 。现代行政法治是在立 法机关制定行政活动 的法律 ，司法机关裁 决行政 纠纷这种制度下产 生 的 。 关于行政法 的本质与功能 ，也就是依法行政 的基本理念和价值 定位 ，这是一个令行政法学者们 “争论不休 ”、 “经久不衰 ”的议 题 ，同时也是一个在行政法治实践 中最有 意义 的 问题 。其 中包括行 政权力论 、行政职能论 、依法行政论 、行政效率论 、公共权力论 以 及 平 衡 论 等 等 ，学说 纷 呈 。有 的强调 行政 法 的授 权 功 能 （使 行政 权 的行使获得法律 的依据 ），有 的强调行政法保权 的功能 （保护行 政主体有效地行使行政权 ），有 的强调行政法 的限权作用 （限制行 政主体运用行政权力 ），有 的则强调行政法 的维权作用 （保 障和维 护 公 民权利 ），各种观 点都具有可借鉴 的合理 因素 ，都 曾在不 同阶 段 、不 同程度地影 响着各 国行政法制建设 的实践 。各 国对行政法本 质和功 能 的理解 ，大致可分为几种理论学派 ：保权说 、控权说 、折 衷说 以及服务说 。 保权说 该理论认为行政法就是保 障行政权 的有效实施 ，行政法应解 决 的 问题是如何才 能让行政权运行得更加顺利 ，对社会进行更有效 的 控制 ， 以助于实现统治者和管理者所预期 的秩序状态 。这种理论 的 价值取 向是 ：行政法是行政 管理法 ，就其性质而 言是 “管理法 ”， 持这种观 点的人往往属于早期大 陆法系 国家 。大 陆法系 的行政法制 一开始就是作为保 障行政权 的工具 出现 的。例如 ：法 国 年 月 日法令第 条 规 定 ：省和 区 的行政 部 门 “在 实施 行政 功 能 的 过程 中，不受任何司法行政 的干扰 ” 年 月 日法 国 国 民 议会通过 的 《法 院组织法 》 明确规定 ： “司法权今后将永远与行政 权分离 ，法 院不得 以任何方式干涉行政机关行使职权 ，也不得对执 行职务 的行政 官员进 行讯 问，违者 予 以弹劾 ， 以渎职罪论 ”。法 国 行政 法制 中的核 心组织 行 政 法 院正 是 在 这 种 指 导 思想 下产 生 的。这说 明，法 国行政法一开始就是针对司法权而提 出，并作为保 第 8 页 障行政权 的工具而存在 的。这一理论在早期特别是在大陆法系 国家 和前苏联 的行政法学 中 占统治地位 。有 的前苏联学者认为 ， “行政 法 作 为 一种 概 念 范 畴 是 管 理 法 ，更 确 切 一 点说 ，就 是 国家 管 理 法 。” 保权说在 一定社会历史条件 下 ，对社会 的稳定和发展起过 积极作用 ，但具有 明显的片面性 。它视法为管理工具 ，以管理者为 本 位 。 控权说 该理论认为行政法 的主要作用在于控制行政权 。行政法就其性 质而言，是 “控权法 ”，其理论基础为 “控权论 ”。英美行政法 的 侧重点在于司法 审查 ，强调行政法 的控权作用 ，主张行政法应 以权 利为本位 ，对行政权力进行控制 。此观 点的价值取 向是 ：行政法是 管理行政法 。例如 ，美 国行政法学者 施瓦茨认为 ， “我们所说 的行政法是管理行政机关 的法 ，而不是 由行政机关制定 的法 ”。 英 国行政法学者 韦德也认为 ，行政法 的第一个含义就是它是关 于控制政府权力 的法 ，控制政府权力正是行政法 的核心。保证政府 权力在法律 的范 围内行使 ，防止政府滥用权力，以保护公 民，是行 政法 的最初 目的。 控权论从宪政原则 出发 ，强调必须通过行政法 来制约行政权 ，主张建立 以司法审查为核心 的制约行政权 的机制 ， 防止其腐败 ，以保障公 民的权利等 。虽具有一定 的道理 ，有利于制 约权力 、保 障权利 ，但对现代社会所要求 的积极行政 ，提高行政效 率等未给予足够的重视，有失片面。 “折衷说 ” 该理论认为 ，行政法既有保权作用也有控权作用 。这种折衷观 念当今在西方较为流行。原因在于， 世 纪 以来 ，特 别 是第 二 次 马诺辛等著 ： 《苏维埃行政法》，群众 出版社 年 版 ，第 页 。 主体 ，而将 管理对 象视为纯粹 的义务客体 ，过分强调两者之 间权力与义务 的不对等 ，只 要求管理对 象服从命令而轻视追 究管理者 的违法 责任 。这些 同现代社会 的发展 ，同民主 与法治原则不相适应 。 施 瓦茨著 ，徐炳译 《行政法 》，群众 出版社 年版 ，第 页 、第 页 。 见 韦德著 ，徐炳等译 《行政法》，中国大百科全书 出版社 年版 ，第 页。 第 9 页 世界大战以来 ，行政事务进一步复杂化 ，各 国行政机构都在膨胀 。 为 了适 应新 的形势 ，西方各 国在 行使行政权 力维护 公共利 益 的同 时，都扩大 了行政权 ，行政干预面更广泛更深入 。行政权亦被要求 广泛地介入经济生活和社会生活 。因而 ，客观上 需要对行政权力 的 行使加 以制约，在保障其正常行使 的同时，防止其膨胀和滥用 。西 方 国家纷纷建立 既强调保权又强调控权 的行政法体制 。在行政法 的 作用方面形成保权 控权均衡说 ，强调两者 的融合 ，以发挥双重 作用 。英美法系 国家创立 了行政裁判所 ，大陆法系 国家强化 了行政 法 院的司法 审查作用 。这样 ，传统 的保权说和控权说 已在实践 中趋 于融合 。美 国行政法学者 盖尔霍 恩就认 为 ，行政法 一方 面是 关于行政机关制定规范 、裁决案件 、调查、发布命令、给 以指导等 影 响私人利益 的法规 ；另一方面是关于立法机关 、司法机关 、执行 机关控制行政机关的法规。 服务说 服务 说 以维护社会 正义 ，增进社会福利 ，保 障 民权 实行法 治 社会为基本价值取 向。服务论 以法律授予政府行使职权为条件 ，要 求政府 扮演 “服务者 ”的角色 ，积极创新 ，造福 于 民，造 福 于社 会 。服务论认为法律授予政府各种必要 的职权 ，使其能够凭该职权 积极处理行政事务 ，更有效地为全体人 民和整个社会提供最好 的服 务和最大 的福利 。服务论将人 民的利益和社会福利作为行政活动 的 出发点和归宿点，强调政府职权惟一功能在于保 障人 民的 自由和权 利 ，不断提高人 民精神 、文化和物质生活 。服务论主张行政 的 目的 不在于统治与管理 ，而在于服务与授益 ，最好 的政府应为最大 的服 务 。政府不应 以管理者 的身份 自居 ，而应 以服务者 的身份为人 民提 供各种服务 。服务论认为政府 的产生源于人 民的公意达成和公意授 权 ，这就决定了行政管理 的服务性质 。 世 纪 ， 以服 务 为方 向的 政府职能选择将成为一种必需和必然 。为公 民服务 ，为社会服务 ， 为 国家服务 ，将是行政服务 的主要对象 ，政府将按照企业化 的方式 （美 ） 盖尔霍恩： 《行政法纲要》 （英文版 ），第 页 ， 年 版 。 第 10 页 努力为公 民、为 国家 、为社会服务 ，并 自觉把 “效率 ”和 “效益 ” 作 为 自身服 务 水 平 的 内在 评 价尺 度 ，把 “人 民满 意不满 意 ”作 为 外在的评价尺度 。 在我 国，长期 以来 ，我们对行政法性质 的认识 ，最初受管理论 的影 响，一般认为行政法 的本质特征在于 ：它是 国家进行行政 管理 的法 ，是行政机关进行行政 管理 的一种法律工具 ，如上海辞书 出版 社 出版 的 《法学辞典》关于 “行政法 ”条 的释义是 ： “行政法是关 于 国家各个方面行政管理活动 的法律规范 的总称 。”管理论主要从 行政 管理 的角度 ，从 国家主权意志 的角度 ，甚至从统治阶级意志 的 角度去理解行政法 的一种理论 ，认为行政机关是权力主体 ，行政相 对 人 是单 纯 的义 务 主体 ，两 者 之 间 的关 系 是单 纯 的权 力 与服 从 关 系 。行政法制 的核 心 内容就是 以法行政 ，即行政法 只是行政机关对 国家行政事务进行管理 的有效工具 ，行政法律责任主要 限于行政相 对 人 的违 法 责任 ，并且 由行政 机 关来 追 究 。在 学 科 体 系上 的安排 上 ，一般 仅 以行 政 组 织 、行政 职 能或职权 为 核 心 ，不重视 司法 审 查 ，不重视行政救济 。管理论在我 国之所 以会 出现 ，其理论上 的根 源主要是受前苏联行政法学 的影 响；其政治与经济上 的社会基础主 要是 中国 年 以前过 “左 ”的政 治 意识 形态 ，过 于 中央集权 的 计 划 经 济 体 制 ，及 私 人 生 活被 过 于 公共 化 与政 治 化 的一般 社会 秩 序 。随着法治观念 的深入人 心 ，对管理论 的缺 陷学术界 已经形成共 识 ，其影 响基本上 已经不存在 了。继之而起 的是控权论 ，它 出现于 年代 中后 期 ，认为 行政 法 的本 质在 于 ：它 是控制 行政 权 、管理 行政机关行政活动 的法 。这种观 点的思想源泉是西方 的行政法治原 则 ，其兴起直接与我 国改革开放与社会 思想逐步解放直接相联 。控 权论在概念 、原则 、学科体系等方面主要继承 了西方建立在 自由宪 政基础上 的行政法学传 统 。现在 ，控权论在 学术界有相 当的影 响， 事实上也对我 国的行政立法活动及司法 审查实践具有很大 的影 响 。 当然 ，控权论也受到学术界 的一些批评 ，主要认为它过于西化 ，缺 乏对 中国国情 的关注 ，其理论走 向在操作上可能会与 中国的行政法 制实践脱节 。 第 11 页 年代 以来 出现 的平 衡论 支 持 者甚 众 。平 衡 论是基 于对行政 机关与行政相对人 的权利义务关系 的历史考察而提 出的观 点 。它认 为古代行政法是管理论 ，随着资产 阶级革命 的胜利 ，近代行政法也 由控权论取代 了管理论 。但 由于控权论过于强调行政相对人一方 的 权利 ，过于强调行政相对人 的私人权利 ，没有考虑行政权对社会发 展 的必要性 ，没有考虑行政权所支持 的公共利益 ，即在 处理 民主与 效率 的关系上忽视 了效率 ，因此 ，随着二战 以后福利 国家观念 的增 强 ，控权论理应被平衡论取代 ，现代行政法实质上是 “平衡法 ”。 在平衡论者看来 ，所谓平衡是指行政机关与相对一方权利义务在 总 体上应 当是平衡 的，既表现为行政机关与相对一方权利 的平衡 ，也 表现为行政机关与相对一方义务 的平衡 ；既表现为行政机关 自身权 利义务 的平衡 ，也表现为相对一方 自身权利义务 的平衡 因为在我 国，国家利益 、公众利益与个人利益在根本上和 总体上是一致 的、 统一 的，这正是平衡论存在 的客观基础 。 这 种 观 点认 为 ，行政 法 是调整行政关系 以及在此基础上产生 的监督行政关系 的法律规范和 原 则 的总称 。按 照这 种 观 念 ，行 政 关 系 即管 理 关 系 ，在 这 种 关 系 中，行政机关处于主导 、优 势地位 ，享有指挥命令权 ，传统称之为 “权力一服从 ”关系 ，具有非平衡性 。监督行政关系则指为 了监督 行政权 ，解 决行政 争议而产生 的各种关系 。例如 ：行政诉讼关系 ， 在这种关系 中，行政机关被置于被动地位 ，须为 自己行为 的合法 、 合理性辩护 ，承担更多 的义务 ，这种关系 同样具有非平衡性 。行政 法 既调整行政关系又调整监督行政关系 ，综观其运作全局 ，它经历 了管理 中的非平衡 监督 中的倒置 不平衡 ，最终到平衡 的辩证过 程 。行政法就是 以实现这种最终 的平衡为 目的的 “平衡法 ”。平衡 论在 目前似乎 已经成为一种主流观 点，但控权论者认为 ，平衡论实 际上是对管理论与控权论 的一种机械调和 ，它企 图结合两种理论 的 参见罗 豪才主编 ： 《中国司法 审查制度 》 ，北京大学 出版社 ， 年 版 ， 第 页。 ② 见 罗 豪 才 等 文 ： 《现代 行 政 法 的理 论 基 础 论 行政机 关 与相对 一方 的权 利 义 务平衡 》，载 《中国法学》， 年第 期 。 第 12 页 优 点 ，而事实上却损害 了控权论本应有 的优 点 。他们还认为平衡论 所追求 的平衡 目标是所有法律都共有 的一般特征 ，并不是行政法 的 专 门特征 ，而平衡论所提 出的作为手段和过程 的平衡 ，则与控权论 几乎一样 ，却又没有对行政权进 行有效控制 的合理法律方法提 出任 何建设性的意见。 行政权力与行政相对方权利之 间的关系 ，是行政法律 需要调整 的基本矛盾或基本关系 ，而行政权与公 民权之 间的关系又位居其核 心 。行政法治应该 围绕行政权与公 民权 的分配 、行使 、监督 、救济 而展开 。国家行政机关与公 民之 间的相互关系包括三个层面 ：价值 理念 、制度安排和制度操作 。在价值理念上 ，公 民权力至上是现代 宪法及行政法律制度 的逻辑起 点 ；在制度安排 中，宪法和行政法力 求在行政权力与公 民权力之 间达成平衡 ；在制度操作 时，国家行政 机关有优 先管理权 。公 民可 能被赋予监督或制约行政权力 的某些权 利 ，但 当行政机关侵犯 了公 民权利 的时候 ，公 民通常 只有借助 司法 程序 （即行政诉讼 ）或准司法程序 （如行政 复议 ），才能够获得事 后 的救济 。 传 统控权法 的模 式 ， 旨在通过 公正 的程序控制和司法 审查制度 确保行政 自由裁量权在合法 的限度 内行使 ，禁止政府对个人 自由和 财 产 的非法 侵 犯 ， 以协 调政 府 权 力和 个 人 自由之 间 的各种 相 互冲 突 。这种 实践在生产化程度不高 的资本主义 自由竞争 时期 ，适应 了 自由放任 的个人主义经济 的发展 需求 ，起到 了一定 的积极作用 。但 是 ，现代 国家行政权 的适度扩张 已成必然趋 势 ，委任立法 的大量 出 现 ，行政 自由裁量权 的广泛运用 ，使得政府干预 的广度和深度都 已 发生深 刻变 化 ，绝 大 多数 国家 已从 “守夜人 ”的角 色转 换 为 社会 经济生活 的积极参与者 ，强调政府 的职 责不仅在于维持社会秩序 ， 还要积极主动地干预经济活动 、协调经济矛盾 ；同时 ，对传统行政 方式 的反 思使得政府和行政权本 身更具理性 ，以促进社会进步 、经 济 发展 和 人 民福 利 为 己任 的 “积 极 行政 ”愈见重 要 。控 权 论 面 临 着重新定位 的任务 。现代 的控权理论虽然仍对行政权 的专 断、扩张 及滥用倾 向保持着高度 的警惕 ，但 已不像 以往那么极端 。所谓 的控 第 13 页 权法 ，其核 心也 已经不再是单纯 的限制与约束 ，而是要将行政权 的 范 围和运作方式控制在合理合法 的界限之 内。 传统 的管理论视行政法为政府推行其政策 、实现社会管理职能 的有效工具 ，强调行政法在促进社会 效益方面所具有 的管理和便捷 功 能， 由于轻视行政程序和司法 审查而疏于权利救济与保护 。一方 面 ，权力寻租和腐败现象有力地证 明了 “政府 失灵 ”的客观存在 ； 另一方面 ， “管理 ”本身 的权力 、强制色彩较浓 ，在一定程度上弱 化 了行政主体 的公仆意识 ，同时也加重 了行政相对人 的心理反感和 抵制情绪 。事实证 明，管理论 已经不 能再用来定位行政法 ，取而代 之 的是 “服务论 ”。 “服务 ”一词是从行政主体 的角度 出发 ，以积 极行政 的立场要求行政权 的行使必须 以保护公 民个人 的 自由权利为 宗 旨，这有利于行政主体 的 自我反省和相对人从外部加 强监督 。现 代行政法 的发展表 明，行政权 的强制作用并不总是万能 的，它会 由 于相对一方有形或无形 的抵制而大大 降低其功效 ；行政机关也并不 总是需要运用行政权来强制实现行政 目的，它还可 以运用一些权力 色彩较弱 的行政手段来促使相对方主动参与实现行政 目的，或 自觉 服从行政机关 的意志 。正是基于这种认识 ，纯粹 的强制性 的行政权 已经无法再适应现代社会发展 的需要 ，只有积极地争取在相对方 的 配合下才能实现行政 目标 ，所 以，类似于行政计划 、行政指导、行 政合 同等强制色彩淡化 的行政行为才得 以广泛运用 ，这也促使行政 权从征税 、治安扩展到宏观调控 、社会保 障、环境保护 、公益事业 等领 域 ，行政 权 从 消极地 亦步 亦趋 地 执 行 “命 令 ”转 向积 极 主 动 地 制 定计 划 政 策 ， 以高 效 率地 实现 公共 利 益 和 促进 公 民福 祉 为 己 任 ，公民权在此前提下所能得到的扩张与升华机会大大增加 。 我们认为 ，现代 国家行政活动无所不在 ，无所不包 ，行政法在 其社会生活 中所起 的作用越来越突 出。在 当今纷繁复杂 的社会事务 以及社会 多元利益 的冲突和对 峙 中，现代行政法更应 当促使政府真 正负起兴 国利 民的责任 ，尤其对于政府在培育市场体制之始起主导 作用 的我 国，强调并重视发挥行政法对行政权 的保 障和控制双重功 能是十分有益 的。现代行政法治离不开两个重要前提条件 ：第一 ， 第 14 页 一切政治活动和行政权力必须服从于法律 ；第二 ，行政活动所服从 的法律不仅仅 是保 障政府有效实施管理 的法律 ，还包括保 障宪法赋 予公 民、法人和其他组织 的合法权益 的法律 以及 限制 、监督政府权 力 的法 律 ，行政 法 理 论基 础 的核 心就 是 既要控 制 行政 权 的恣意运 行 ，同时更应注重对公 民合法权益 的保护 。可 以说 ，行政法 既是控 制行政权 的法又是保 障行政权 的法 ：它 既从消极方面 防止行政权 的 滥用 ，保 障行政相对人 的合法权益不受行政机关 的非法侵害 ，又从 积极方面支持行政 ，为行政权 的行使提供依据和标准 ，从而保证行 政机关拥有足够 的权力实施法律 ，使行政管理活动能有效地进 行 。 行政法 只有通过保 障行政权 的有效实施 、提 高行政效能，通过控制 行政权 的滥用 、保 障行政相对人 的合法权益 ，在 实现法治 的多重 目 标 中，兼顾并平衡社会各种关系 ，协调各种利益冲突 ，才 能真正发 挥作用 。 三 、依法行政 的基本 原则 依法行政基本原则是行政法治 的精髓和指导思想 ，它贯 穿于行 政法律关系和监督行政法律关系始终 ，并指导整个行政立法 、行政 执法 、行政司法 以及监督行政和行政救济 的全过程 。各 国的行政法 治原则是 同各 国特定 的历史背景和客观环境紧密相连 的，其基本 内 容 的表述各有千秋 ，各具特色 ，难分伯仲 。充分借鉴和吸收其他 国 家 的法治或依法行政 原则 的合理 内涵和积极成分 ，我们认为 ，我 国 的依法行政原则具体可分解为行政合法性原则 、行政合理性原则 、 行政守信和公民信赖利益保护原则 。 （一 ）行 政 合 法 性 原 则 行政合法性原则 的涵义 合法性原则是行政法治原则 的重要组成部分 ，指行政权力 的设 定 、行使必须依据法律 、符合法律 ，而不是与法律相抵触 。合法性 原则在依法行政 中具有不可替代 的地位 。在法治 国家 ，行政合法原 第 15 页 则与行政合理原则共 同构筑 了依法行政 的根基 。 合法性原则与法治 的发展密切相关 。合法性原则是近代人们要 求政府 守法 的产物 。在封建社会 中，行政与立法 、司法不分 ，国家 权力集 中于君主一人之手 ，君主 既立法又执法直至 司法 ，谈不上遵 守法律 ，是个人专制 的典型形态 。资产 阶级革命后 ，国家权力 出现 了分立 ，议会成为基本 的民意机构 。公 民守法 自不待言 ，政府或行 政机关也 因此必须遵守法律 。行政 的基本功 能就是执行立法机关 的 法律 ，如果行政不守法 ， “人 民的意志 ”既不能得 以实施 ，国家 的 法 治 也 无 从谈 起 。即使 从 “法 律 面 前人 人平 等 ”这 一 原 则 来 看 ， 政府也不应成为超然于法律之上或法律之外 的法律主体 。而且为 了 禁止行政机关 的不法行为 ，保护 公 民的合法权益 ，也必须树立政府 守法信念 ，推行行政合法性原则 。 合法性这一原则 的 内容在历史上 曾经历 了一系列 的演进 。在早 期 资产 阶级 国家 中，合 法 性 原 则 的 “法 ”仅 指 宪法 和 议会 制 定 的 法律 。那个 时期 国家事务不 多，行政是消极 的。随着商 品经济 的发 展 ，为 了挽救经济危机 ，资本主义 国家开始全面地干预社会 ，原来 的政 治 体 制 无 法 适 应 新 形 势 了 。在 此 情 况 下 ，西方 出现 “委 任 立 法 ”现 象 。 “委任立法 ”的出现 改变 了人们 的依法行政观念 ，人们 逐 渐 觉 得 ，行政 不仅 应 遵 循 宪法 与法 律 ，还 应 遵 循 行政 立 法 。这 样 ，经过战后 的发展 ，行政合法性原则 的内容扩大 了，行政活动不 仅应符合宪法 、议会制定 的法律 ，而且应符合行政机关依议会授权 制定 的法规 。在我 国，行政合法性原则要求行政机关进 行行政活动 时应遵循宪法 、基本法律 、法律 、行政法规 、地方性法规 、 自治条 例和单行条例 以及行政规章、地方规章等 。 合法性原则不仅 是指合乎实体法 ，而且也应 当合乎程序法 。合 乎程序法 的实质在于制约行政实体权力 的行使 ，在于保证行为程序 公正而 无偏 私 。它起 源 于英 美 法 的 “自然 公 正 ”、 “正 当法 律 程 序 ” 。其 基 本 含 义 是 ：第 一 ，任 何人 不 能成 为 审理 自己案 件 的法 官 ，这 是近 代 司法 的首要 原 则 。执 行这 一 原 则 的制度 就 是 回避 制 度 。把 司法上 的回避制度运用到行政程序上来 ，这是现代法治 的一 第 16 页 大发展 。起初 ，回避制度在行政法上只适用于行政司法行为 ，如行 政裁判行为 ，但是后来这一制度也适用于一般行政行为 。第二 ，行 政机关在裁决纠纷时不能偏 听偏信 。应 当给予当事人 同等 的辩论机 会 。这是法律面前人人平等原则 的要求 ，行政机关当然不能违背这 一原则 。第三 ，决定对 当事人不利 的事务时，应预先通知 当事人并 给予其发表意见 的机会 。这是 防止行政独断专横 的有效手段之一 合法性原则的具体要求 通常合法性原则要求行政权依宪法规定设立 ，行政机关依法律 成立 并依法行使权力 、发挥作用 。总结各 国的共 同点 ，根据我 国具 体情况 ，合法性原则应包括下述三方面具体要求 ： 任 何 行 政 职权都必须基于法律 的授予才能存在 ； 任 何行政职权 的行使 都依据法律、遵守法律； 任 何行政 职权 的授 予 、委 托 及其 运 用都必须具有法律依据 、符合法律要 旨。任何违反上述三 点规定 的 行政活动 ，非经事后法律认可 ，均得 以宣告为 “无效 ” 行政权力从 国家权力 中分离 出来 以后 ，必须进行职权划分 。对 于 中央政府权 限与地方政府权 限、行政专业部 门权 限与综合部 门权 限、上级权 限与下级权 限等权 限必须依据法律确立 。任何超 出法定 管辖权 的权力从法律上来说都是不能容 忍的。例如 ，某行政机关超 越法律规定侵犯其他行政机关 的权 限，即违反合法性原则 ；税务部 门无故从事警察活动 ，也属违反合法性原则 。法定权 限不容非法侵 犯或逾越，这是合法性原则的前提 。 通 常 ，职权 的赋 予与行使都 由法律 明文规定 的机关承受 。但有 的时候 ，当法律规定行政机关可 以授权委托他人代行其部分或全部 职权 时，则其他 团体或个人也可行使法定行政机关 的职权 。然而 ， 依据合法性原则 ，授权和委托 需有法律根据 ，并且 只能依法定程序 进行 。行政授权或委托是行政 目的和行政效益 的一种要求 ，这一制 度 已为行政法所确认 。 一般说来 ，合法性原则 的上述三个要求必须得 到满足 ，否则行 政活动将 因此违法 。在这里 ，特别应 当指 出的是 ，违反一般法律原 则也属于对合法性原则 的破坏 ，因而其行为也可能被宣布为完全无 第 17 页 效或 部 分 无 效 。 （二 ）行政合理性原则 合理 性原 则 的涵义 世 纪 以来 ，伴 随着行政 权 的扩 张 ，行政 自由裁量 权 已现 实 地成为行政权不可或缺 的重要组成部分 ，成为 当代行政法发展 的重 要标志 。所谓行政 自由裁量权 ，是指在法律所确定 的原则 、 目的、 精神 、范 围和幅度 内，在 实施行政行为 的过程 中，行政主体基于客 观 实 际情况 ，通过主观 的合理判断而作 出灵活选择 的权力 依法行 政所要求 的并不是消 除广泛 的行政 自由裁量权 ，而是法律应 当能够 控制它 的行使 、防止它 的滥用 。社会 需要对行政 自由裁量权设定一 条法律底线 ，以保证行政权力受到监控 ，公 民权利不受侵犯 。这一 界线 的划定就是伴 随着 自由裁量权 的出现和发展而确立起来 的合理 性原则 。这一原则为 当今各法治 国家普遍推崇 。在 当今社会 ，行政 法领域 已接 受广泛 的 自由裁量权 的情况下 ，以合法性原则一统天下 显然 已无 法解 释 和 规 制 自由裁 量 行 为 ，于 是 “合 理 性 ”逐 渐 渗透 到行政权之 中，与合法性原则并驾齐驱成为现代依法行政 的另一基 本原则 。 合 理 性 原 则 也称 适 当性 原 则 ，是 基 于 行 政 自由裁 量 权 而 产 生 的。合理性原则 的含义是指行政决定 的内容要客观 、适度 、符合理 性 。也就是说 ，行政机关在行使 自由裁量权 时 ，不仅应 当在法律 、 法规规定 的条件 、种类和 幅度 范 围 内作 出行政 决定 ，而且要求这种 决定应 当符合立法 的 目的。它 的基本 出发 点是 ：一方面应考虑到法 律赋予行政机关享有 的 自由裁量权 ；另一方面又必须对 自由裁量权 加 以一定 的约束 ，否则 自由裁量处分将变成任 意裁量处分 ，导致行 政 专横 。 因此 ，仅 以行政 合 法 性 原 则 约 束政 府 的行政 行 为 是 不够 的，行政合理性原则理应成为依法行政 的另一项基本原则 ，共 同来 约束政府 的行政行为 。 在我 国，行政机关作 出具体行政行为 既要遵循合法性原则 ，也 要遵循合理性原则 。但是 ，由于合理性原则 的可操作性不是很强 ， 第 18 页 很难有较为客观 的标准来衡量它 。符合行政 目的、正 当考虑 、合乎 情理等标准主观性很强 ，所 以我 国的行政合理性原则 尚待进一步细 化 。有 的学者认为 ，评价 自由裁量行为 的合理性原则 的标准应有 以 下 内容： 自由裁 量 的动 因应 符合法律 的 目的。符合法 律 目的 主要包括 以下 内容 ：①必须符合人 民利益和 国家利益至上 的宗 旨； ②必须符合法律规定 的特 定 目的；③ 自由裁量行为应 出于善意 的动 机，而不能出于恶意。 ）行 政 自 由裁 量 应 建 立 在 正 当 考 虑 的基 础上 ，即只得考虑相关 因素 ，不得考虑无关 因素 。 ）行 政 行 为 的内容要符合情理 。它包括 ：①行政行为要符合事物 的客观规律 ； ②行政行为要符合常理 ；③行政行为应公平合理 。 ） 行 政 行 为 应有合理 的步骤和方式 。合理性原则要求行政机关 的 自由裁量行为 在主观上要符合法律规定 的 目的，客观上要考虑相关 因素 ，内容上 要合理，程序上要恰当。 有 的学者认为 ：一个合理 的行政 自由裁量行为应该符合 以下标 准 ： 行政 自由裁量行为 的理 由应是合理的。 据 以作 出决 定 的理 由应与授权 的 目的有直接 的关系 。 公务 人 员应 没有 偏 私 ，他不应在 公务行为 的结果 中有任何私人利益 ，或在受其行为影 响的任何一方 中有私人利益 。 ）行政 机 关 的 自由裁 量 行 为 之 间 应保持一定 的连续性 ，行政机关一旦确立 了某些标准 、原则 ，它本 身也必须遵循 ，除非有充分 的理 由否定这些标准和原则 的合理性和 合法性 。 从合理性原则 的构成要素来看 ，我们认为 ，合理性原则一般包 括三项 内容： 正 当性 。行政 主体 行使 职权 ，在 主观 上 必 须 出 于正当的动机 ，在客观上符合正当的 目的； 平 衡 性 。行政 主 体在选择行政行为时 ，必须注 意权力和义务 、个人利益和 国家利益 之 间的平衡； 符 合 情 理和 常理 。行政 主体 作 出行政 行 为 ，必 须合乎情理和常理 ，不能要求行政相对方承担其无法履行或违背情 参见罗豪才主编： 《行政审判研究》，北京大学出版社 年版 第 页 。 ② 张 明杰 、莫 纪宏 著 《行政 法 的新 理念 》 ， 中 国人 民公安 大 学 出版 社 年 版 ， 第 页 。 第 19 页 理和常理 的义务 。所谓 的情理 ，是指事 实 的发生所 导致 的结果只要 是在从事所争议 的领域 的一般人士均能接受 的情况 ；所谓 的常理 ， 就是一般人士 ，而不是 圈内人士都 明 白的常识性道理 。对于常理 的 运用 ，国外 的陪审 团就是一例 。陪审团的组成人 员一般都是非法律 专业人士 ，但是 ，只要他们认为该人无罪 ，法庭 即可作无罪处理 ， 反之 ，则作有罪定案 。陪审团凭什么 ，凭 的就是常理 。 合理性原则与合法性原则 的关系 行政行为须符合合法性原则与合理性原则 。合法性原则与合理 性原则划分 的基础是法律对行政机关实施行政行为 时提 出的不 同层 次 的要求 ，即根据行政行为受法律拘束 的程度所作 的分类 。其基本 内容为 ：行政行为 既要符合法律 的规定 、不违背法律 的精神 ，又要 公正 、适 当、合乎情理 。这两者 的关系为 ，合法性是合理性存在 的 前提和基础 ，行政行为若 已经不合法 ，合理性就被其吸收 ，只有在 行政行为合法 的大前提 下 ，才会有合理性 的 问题 。一般而言 ，行政 行为 的合理性产生于行政机关行使 自由裁量权 的场合 。 由于 自由裁 量指 的是在法律规定有一定范 围、幅度 的情况下 ，行政机关可 以在 此范 围 内作 出选择 。此 时，行政机关在此范 围内 自主决定选择而实 施 的行政行为不存在合法与否 的 问题 ，只产生合理 、公正与否 的 问 题 。我 国法学界通 常认为 ，行政合理性与行政 自由裁量之 间有着对 应 的关系 ，即行政 自由裁量权 的出现 ，引来 了行政法上 的行政合理 性原则 。行政合理性原则是基于 自由裁量权 的出现而产生 。具体 言 之 ，行政合理性是行政 自由裁量权运用 的界 限，这个界 限把 自由裁 量控制在一定范 围 内， 自由裁量权 的运用超过一定 的限度就是不合 理 的行 为 。行政 机 关 在 自由裁 量 范 围 内的行 为 不 能超 越 合 理 性 界 限 。如果在合理 的范 围 内运用 自由裁量权 的行为 ，这是法律所允许 的。 行政合理性原则与行政合法性原则都是行政法 的基本原则 。二 者有着密切 的关系 ，都属于法 的 问题 ，都涉及到合法性 的问题 。从 行政合理性原则 的产生来看 ，人们在法治观念影 响下 ，强调要依法 行政 ，政府活动要 守法 ，行政合法性原则随之提 出，此 时，依法行 第 20 页 政 或 行 政 法 治 与 行 政 合 法 性 原 则 几 乎 具 有 同等 的含 义 而 所 谓 合 法 ，通 常理 解 为 “无 法 律 即无 行 政 ”，一切 行政 活动 要 有 法 律 依 据 。所 以早 期 的法 治 原 则被 理解 成任 何 行 为 都 必 须符 合 法 律 的规 定 ，存在着机械法治主义 的倾 向。这种传统 的机械法治理论将羁束 行为与 自由裁量行为 、合法性原则与合理性原则对立起来 ，认为羁 束行为才发生合法与否 的 问题 ， 自由裁量行为 只发生适 当与否 的问 题 。但 是 ， 随着 社会 的发展 ，行 政 活动 的复杂 性 ，政 府 职 能 的扩 张 ，要想对每一种行政活动 ，行政活动 的每一个方面都有详细具体 的法律规定 ，一不现实 ，二不可能 。由于行政机关为 了适应复杂多 变 的社会生活 ，必须有一定 的活动范 围，有一定灵活处理 的权力 ， 对于这部分活动 ，同样应 当遵循一定 的规则 ，因此 ，用 以完善合法 性原则 的合理性原则应运而生 。合理性要求合乎法 的原则 、法 的 目 的、法 的精神 、法 的本意等等 。可见 ，合理性原则所涉及 的是更深 层 次 的合法与否 的问题 ，是对行政法治提 出的更高 的要求 。机动 的 法治主义代 替 了机械 的法治主义 ，人们逐渐认识到 自由裁量行为也 可 能违法 。机动 的法治主义发展 了合法性原则 ，认为行政行为不仅 要合乎法律规定 ，合乎法条 的字面含义 ，而且要合乎蕴涵在法律规 范之 中的法律精神和基本原则 。否则 ，形式上 即使合法 ，实 际上也 是违法 的。 由此看来 ，行政合理性原则 的出现是 随着行政活动 的发 展而提 出的更高 的要求 ，是行政法治原则适应行政活动变化 的一种 发展 ，仍然属于法 的范畴 。可 以说 ，合理性是对合法性 的延伸和补 充 。此 时，早期机械行政法治原则 已落后于 时代 的要求和行政法治 原则 的新发展 ，而且与司法 审查 的立法本意相悖 。那种机械 的法治 主义不适应时代 的要求 ，在实践中是没有生命力的。 （三 ）政府诚信与公 民信赖利益保护原则 诚信 原则 即诚 实信用原则 ，其基本含义在于行使权利 、履行义 务 ，应依诚 实及守信 的态度为之 。这一原则本为 民法上债权行使及 债务履行 的一项原则 ，进而扩充至私法 的全部领域 ，在私法 中被称 为 “帝王条款 ”。这一原则在 国外如德 国也援用于行政法领域 ，并 第 21 页 在 内容 上 有 别 于私 法 上 的诚 信 原 则 内容 。在 我 国 ，进 入 世 纪 ， 人们 对 社会 诚 信 （包 括 政 府 诚 信 ）的呼唤 ， 已经 成 为 社会 舆 论 和 社会思潮 的最强音 。事实上 ，政府 守信不仅仅是道德 问题 ，而是如 何依法行政 的重大 问题 。我们不能想象一个不守信用 的政府机关或 反 复无常 的公务人员能够 公正合法地履行 自己的职责 ，我们也不能 设想朝令夕改 的法律法规 能够维护正常 的社会秩序和 公 民利益 。政 府行使权力不仅应 当公正合法 ，而且应该恪 守信用 ，为此 ，必须在 行政法治领域确立政府守信和 公 民对政府 的信赖保护原则 。失信于 民造成损害必须赔偿 ，随意行政 、反复无常 的滥用权力更应该承担 法 律 责任 。 政府 守信 原则在行政法治领域 中的确立 守信政府是指政府要讲信用 ，必需完成承诺 的行政 目标 。政府 的守信 能力包括： 承 诺 实行 能力 ，也就是 说政 府 所 承诺 的主 要 目标没有完成 ，或者 只完成一部分 ，这个政府就可 以称之为不守 信用 的政府 。 令 行 禁 止 能力 ，如 果 令 行 而 禁 不 止 ，而 是 三 令 五 申，那么政府 的信用能力就会大打折扣 。 就我 国 目前 的立法而 言 ，我 国民法通则和合 同法 虽然都规定 了 诚 实信用原则 ，但诚信原则还未作为法律规定 明确纳入依法行政领 域 ，只能是在将来制定行政程序法典时将诚信原则和行政信赖保护 原则作为基本原则规定在其 中，但现在要做 的是 ，应该在政府 中树 立诚信政府 的观念 。因为要想构建诚信社会 ，首先就要求政府要做 到守信用 ，言必行 ，行必果 ，使社会关系处于稳定状态 。尤其是 中 国加入 后 ，政 府面 临多方面 的挑 战 ，政 府如 何信 守承 诺 、忠 实执行法律法规和 规 则就 是其 中之一 。因为 规 则 对 成 员方政府而 言就是法律 ，如果政府在执行法律过程 中不能做到信守 承诺 ，那么 随时可能面 临被制裁 的危险 ，也会在整个 贸易大家庭 中 失去信誉 。 在 我 国 ，将 信 用 原 则 引入 政 府 行 政 法 治 领 域 中，建立 诚 信 政 府 ，确立公民信赖利益保护原则是非常必要 的。理 由在于： 第一 ，在我 国，政府是人 民的政府 。政府履行行政管理活动 的 第 22 页 职能 ，其根本宗 旨就在于为人 民服务 ，为 民众提供服务和福利 以及 帮 助 ；公 务 员 是 代 表 政 府 具 体 从 事 行 政 活 动 的人 员 ，是 人 民 的 “服务员 ”。政府及其 公务员都必须全 心全意为人 民服务 ，对人 民 负责 ，忠实履行行政职 能 。如果在政府与人 民之 间的关系上互不信 任 ，则整个社会秩序都会受到普遍干扰 。 第二 ，由于行政管理活动纷繁复杂 、又具有主动性和 自由裁量 性 ，法律不可能事无 巨细都作 出详密 的规定 ，当行政机关在没有严 格 的法 律 条 文 依据 的情 况 下 ， 出于善 良的动机 积 极 主 动 地 为 民服 务 、排忧解难 时，这种行为就应予 以肯定 ；相反 ，即使行政机关在 有 法 律 依据 的情 况 下 ，如 果 出于 “与 民为恶 ”的 目的 ，不 以善 意 的方 式 行使 其权 力 时 ，也应 认 定其 行使权 力 行 为 为违 法 行 为 。因 此 ，判断行政行为是否符合法律 的规定 以及是否符合行政 的 目的， 除法律有 明文 的规定外 ，还必须借助于信用原则来确定 第三 ，建立诚信政府 、保护 公 民的信赖利益是责任政府 的必然 要求 ，因为 责任政府首先是诚信政府 ，一个不守诚信 、出尔反尔 的 政府不可能是一个 负责任 的政府 。建立诚信政府 、保护 公 民的信赖 利益 也是适应 中国人世 的需要 。 是 为 市场 经 济 设计 的，市场 经济 的基本信条和准则就是 “诚信 ”原则 ，即以诚取信 。入世后 ， 中国政府应积极履行承诺 ，维护负责任大 国的形象 ，并借入世之契 机建立诚信政府 ，保护私人 的信赖利益 ，使 公众对 自己行为所 带来 的后果具有可预见性。 政府守信 原则 ，应 当作为行政法领域 中的一项普遍性 的基本原 则 ，它不仅在行政活动 中具有指导性和适用性 ，而且在行政立法和 行政 司法领域 、乃至在 司法机关裁判行政行为是否合法 的行政救济 领域 中同样 具有适用性和拘束力 。政府守信 原则 的 内容主要包括 ： 法 律 规 范应 具 有 稳 定性 与 不可 溯及 性 。政 府 依 法 行政 所 依 之 “法 ”应 具有 以下特 征 ：一是 不得 变 化 无 常 。行政 法 与其 他 法律部 门相 比较而 言，其稳定性较差 ，但其变也必须与社会变化和 发展相一致 。行政法律规范不得常变 ，立法者不能随心所欲 、朝令 夕改 ，否则就会使法律 失去尊严 ，人们就会无所适从 。二是不得溯 第 23 页 及 既往 。行政法律规范一般不得产生溯及 既往 的法律 效力 ，特别是 对公民产生不利影响的，更在禁止之列 。 行政 活动 应 具有 真 实性 、善 良性和 确 定性 。政 府 进 行 行 政 管理活动 ，应 出于真实 的 目的和 意 图，意思表示必须真实 、准确 和善 良，真实性不只适用于行政法律行为 ，也应包括行政事实行为 如 咨询 、信 息提供等 。虚假 、错误 的行政行为造成公 民合法权益损 害 的，政府 负有赔偿义务 。行政行为一经作 出后 ，即具有确定性 ， 非经法定 的事 由和法定程序 ，不得 随意撤销 、更 改或废止 。这 既是 行政活动连续性 、一致性与稳定性 的要求 ，也是保 障公 民权益 的要 求 。 政府应信 守诺言 。政府信守诺言至少应表现在两个方面 ： 一方 面 ，使 行政 行 为得 以实现 。行政 主体 不仅 要 依 法 作 出行政 行 为 ，而且还必须采取行动使行政行为 的 内容得 以实现 ，不 能得 以实 现 的行政行为就如 同毫无意义 的空气震动一样 。使行政行为 的 内容 得 以实现 ，应属政府 的职 责范 围。另一方面 ，要做到言而有信 。即 使在政府没有法定职 责 的情况 下 ，一旦政府积极主动地作 出某种许 诺或承诺 ，就应履行其许下 的诺言，取信于 民。 政 府 守信 原 则作 为 行政 法 治领 域 的基 本 原 则 ，要 求 行政 机 关 （包括其他行政 公务组织 ）及其公务人 员依诚信从事行政活动 。为 此 ，政府机关及其公务人 员在行使 国家权力 的过程 中应该全面地实 际地履行 以下义务： 诚 信 的法 律 义 务 。对 于 行政 机 关及 其 公务 人 员来 说 ，诚 信不仅仅是道德上 的义务 ，更是法律上 的义务 。当然 ，这种法律上 的义务 ，并不需要有法律条文 的明文规定 ，而是基于行政法所确立 的基本原则 诚信 原则而产生 的普遍性义务 ，它体现在行政机关 的全部行政活动和所有场合之 中。这种法律义务是基本 的义务 ，是 行政机关及其公务人 员对人 民、对 国家 、对法律 、对在特 定关系 中 的当事人所应尽 的义务 。这一基本义务具体表现为 ：①全 心全 意为 人 民服务 ；②忠实履行职务 ，做好本职工作 ；③讲 究信用 ；④恪守 承诺和诺言；⑤诚实不欺； 不得损害当事人利益 、他人利益或公 第 24 页 共利益来为 自己或者本机关谋取私利 ； 基于善意而非恶意从事活 动 。 以善 意方 式行使行政权 力 的义务 。行政机 关必 须 以善意 方式行使权力和履行职责 ，做到： “心理上的诚实”。行政机关 及其 公务人 员必须具有诚实 、守信 、善意 的心理状况 ，即行政机关 在从事行政 管理活动 中，主观上应 当是诚实 、善意 的，依诚信观念 而为 。② “事实上 的诚 实 ”。行政机关及其 公务人 员在行政管理活 动 中，应 当忠于事 实真相 ，不得欺骗 、糊弄 当事人或他人 。在执行 法 律 的过程 中，绝 不 允许 出现 “坑 蒙拐 骗 ”的现 象 ，否则 ，就 不 是依法行政而成为 “依骗术行政 ”了。 “法律上 的诚实 ”。行政 机关在从事行政管理活动过程 中，不得规避法律甚至玩弄 法 律 ，应 忠 实 地 执 行 法 律 并应 符 合 法 律 的 目的或精 神 。 “利益上的诚 实 ”。行政机关及其公务人员在行政 管理过程 中，必然涉及 多方面 的利 益 关 系 的处理 与协 调 。行政机 关要 面 临着 公共 利 益 与个 人 利 益 、不 同的个人利益 、多元 的公共利益或个人利益等 的复杂冲 突 ， 因此 ，它必须综合权衡 ，作 出最恰 当的选择与判断 ，充分尊重各方 利益主体 的权利和利益 ，而不得侵害 当事人或利害相关人 的利益 ， 也 不得 侵 害 公共 利 益 。因此 ， “利 益 上 的诚 实 ”对 于 行政 机 关来 说 ，要求最高 ，也是诚信原则 中的核 心性 问题 。 确立公 民对政府 的信赖利益保护原则 所谓对政府 的信赖利益保护原则 ，是指基于维护法律秩序 的安 定性和保护 公 民、法人或者其他组织正当权益 的考虑 ，当相对人对 行政机关作 出的行政处分 已产生信赖利益 ，并且这种信赖利益 因其 具有正当性而应 当得到保护时 ，行政机关不得撤销这种信赖利益 ， 或者如果撤销必须补偿其信赖损失 。对这一界定，需强调两 点： 一是行政信赖保护原则 的设置 目的是维护法律秩序 的安定性和 保护 公 民、法人或者其他组织 的正当权益 。在行政过程 中，处处隐 藏着不安定 因素 ：行政过程是行政主体将行政法律规范与具体事实 相 结 合 ，并 作 出一 定 行 政 行 为 的过 程 ，而 行 政 法 律 规 范 、事 实 （尤指事实结论 ）和行为都具有可变性 。为使社会成员不 因信赖上 第 25 页 述 因素 的安定性而遭 受损害 ，有必要对其正当权益设置一道保护屏 障 。行政 信赖 保 护 原 则 正 是对 这一现 实 需要 的制度 回应 诚 然 ，在 适用行政信赖保护原则时，形式上 的依法行政 原则可 能受到一定程 度 的弱化 ，但社会成 员的正当权益和法律秩序 的安定性都能够得到 恰 当的维护 ，即实质上 的依法行政 原则得 以遵循 。 二是行政信赖保护原则 的适用是有条件 的。在行政权运行 的不 同阶段 ，行政信赖保护原则 的适用条件有不 同的表现形态 ，但 都可 以归结为 ：信赖对象值得信赖 ，并且社会成员的信赖值得保护 。 行政法上 的信赖利益保护原则是专 门针对政府 守信 问题 的，是 防止政府 失信 的有力武器 。该原则要求 ，只要政府 实施 的行政行为 对相对人产生 了值得保护 的信赖利益 ，不允许政府 随意变更或者撤 销该行政行为 ，即使为 了公共利益 的需要必须改变 原行为 的，也应 当对 受到特别损害 的当事人给 予相应 的补偿 。早在 年 月 日，法 国中央行政法 院在 案件 中，建立 了违法 的 授 益性 行政 行为 不得撤销 的原 则 。奥地 利 年 《行政程序法 》 第 条 规 定 了对 既得权 利 的保 护 ，而 既得权 益 是信 赖

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