新疆生产建设兵团
“三权分置”是由国家精心设计的一项重大农地制度改革，顺应了当前农村土地供给侧结构性改革的内在需求，也顺应了农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村所有权承包经营权分置办法的意见》，要求逐步形成“三权分置”的格局，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权三权分置并行，充分发挥所有权、承包权与经营权的各自功能和整体效用，并从法律层面上确保“三权分置”的有序实施。随着兵团工业化、城镇化深入推进，大量农业人口转移到城镇，团场土地经营权流转规模不断扩大，土地承包权主体同经营权主体分离的现象越来越普遍，各类新型经营主体蓬勃发展，已经成为发展现代农业的一支有生力量。兵团国有农用土地承包经营权如何实施“三权分置”是本文关注的焦点。本文从分析兵团团场土地承包经营权法律特征和“三权分置”权能及其关系入手，探讨兵团农地“三权分置”的实现路径，为进一步完善兵团团场土地承包经营权流转制度提供参考。
兵团现阶段的土地制度是以社会主义土地公有制为基础和核心的土地制度，即土地属于国家所有，经过逐级委托，团场代表国家将土地发包给兵团职工。在土地长期的经营过程中，兵团将土地划分为三种，即定额承包地、经营地和自用地。定额承包地也被称作身份地，由于这部分土地承包的主体只能是职工，因而被称为身份地。自用地是为农牧连队职工划拨的1.5—2.5亩的两用地中一部分土地，职工可以按照自己的需要，对家庭住房的房前屋后的空间充分、有效地利用；经营地是按照公开、公平、公正的原则，以竞拍等较为规范的市场化运作方式，在市场交换中实现土地实物性资源向实物性资产的转变，资源优势转化为资产优势，进而达到提高土地经营效益的目标。
兵团农业基本经营制度是以团场为主导、以公司经营为平台、职工承包经营为基础的统分结合的双层经营体制。其基本特征是“土地承包经营、产权明晰到户、农资集中采供、产品订单收购”。团场农业经营制度坚持“统”与“分”相结合、行政引导与市场主导相结合，充分调动团场和职工两个主体的积极性，以确保职工持续增收和团场持续增效。
国有农用土地承包与农村集体土地承包相比，在承包土地的性质、主体、形式、经营模式、产品种植、分配以及经营权流转等方面都有着明显的区别。具体讲，国有农用土地承包具有以下法律特征：
在农村集体土地承包中，发包方为村集体经济组织或者村民委员会或者村民小组，承包方为本集体组织的农民。农民承包土地必须具备农村集体经济组织成员资格，否则不能成为土地承包的主体。实践中，判断农村集体经济组织成员资格是以是否形成较为固定的生产、生活为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口，作为判断是否具有农村集体经济组织成员资格的一般原则。国有农用土地承包的发包方是农垦系统内的全民所有制经济组织，在兵团则是农牧团场，而承包方通常是本团场的职工。农牧团场和职工是国有农用土地承包的特定主体。职工与农民有本质区别。职工是按照国家政策纳入团场（企业）编制，从事农、林、牧、渔业生产，由国家和团场共同负担工资福利的工作人员。要成为职工必须满足这几个条件：一是纳入团场（企业）编制，与团场形成劳动法律关系；二是按国家工资制度，核定工资；三是享受各类社会保险；四是享受退（离）休待遇。
承包客体指的是土地使用权。《土地管理法》第8条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”农村集体土地承包的客体，一是农民集体所有的土地的使用权，二是国家所有依法由农民集体使用的土地的使用权。国有农用土地既不是城市市区或者郊区的土地，也非农民集体所有的土地，而是完全属于全民所有的土地。所以，国有农用土地承包的客体就是全民所有的土地的使用权，土地承包最基本的单位是农牧团场，其依法代表国家行使国有资产管理权，通过与职工签订承包合同而将国有农用土地交由承包方从事农业生产经营活动。
农民依法享有的土地承包经营权是其安身立命的根本，“农村居民取得非农业户口的，往往仍需以集体经济组织农村土地保障其基本生活。”所以，农民通过承包土地，可以获得生活保障和其他社会保障。农村集体所有的土地少、人口多，一旦将土地划定给农民承包，其范围和承包期限在一般情况下是固定的。承包国有农用土地的职工与农民截然不同，其享有国家给予的各类社会保障，与土地的关系不像农民与土地的关系那样紧密。职工承包土地不是必然的，在保证愿意承包土地的职工有地种的前提下，职工可以选择承包土地或者不承包土地，也可以选择多承包土地或者少承包土地。所以，某种意义上讲，国有农用土地承包具有一定的相对性。
《农业法》第26条规定：“农产品的购销实行市场调节。国家对关系国计民生的重要农产品的购销活动实行必要的宏观调控。”所以，农民承包土地后，种什么，卖给谁，国家不去干预，只在宏观政策调控下积极引导农民种植农作物。可以说，农民承包土地享有自主种植权和产品处置权。
利用国有农用土地从事生产经营活动，则受到国民经济发展和国家整体利益的制约，加之承包职工身份的特殊性，职工承包国有农用土地的农作物种植和产品销售要受到一定的限制。兵团提出的农牧团场基本经营制度中的“农资集中采供、产品订单收购”是将兵团特殊体制与市场经济有机结合的产物。农资集中采购和销售采取的是“一票到户”的政策，可以减少流通中间环节，降低成本，保证产品质量，增强抗风险能力。产品订单收购是发包方积极引导承包职工根据市场需求调整种植结构的重要形式，是提高农产品竞争力和生产效益，推进农业产业化经营的内在要求。因此，国有农用土地承包的农作物种植权和产品销售（处置）权要受到一定的限制，具有市场调节和计划调控双重性。
兵团职工在国有土地上的土地承包经营权使得其与地方上的土地承包经营权流转有很大区别，主要表现在土地承包经营权的权能不清晰、流转主体呈现多元化等诸多方面。
（一）土地承包经营权的权能不清晰与土地承包经营权资产化和土地承包经营权入股之间的矛盾
兵团土地承包经营权从本质上说是一种用益物权，职工对其承包经营的土地仅享有占有、使用、收益的权利，不享有对土地所有权的处分权。因此，在流转过程中职工只能处分其承包经营权，土地承包经营权受让人所得到的也只是用益物权，即仅限于对土地的占有、使用和收益。同时由于兵团的土地承包经营权是附着在国有土地上，国家、兵团和团场承担了对国有土地的主要投入，如大型水利的兴建，土地的平整和改良等。在这种情况下，兵团职工获得的土地承包经营权是一个有前提条件的土地承包经营权，即必须保障国家大宗农产品的供给，必须符合兵团团场利益，这样兵团的土地承包经营权只能是有限的，是附加条件的。
兵团的土地为国家所有，团场代表兵团、师行使所辖土地的管理权，土地的基础投入一般是国家和团场投入的，职工仅有限制性的土地承包经营权，这决定了兵团土地承包经营权流转方式的单一性。土地承包经营权受让方可能是团场农业职工，也可能是专业大户、家庭农场，土地承包经营权受让方的多元化使得他们希望通过不同的方式获得职工的土地承包经营权。土地承包经营权流转方式的单一性与流转主体的多元性之间的矛盾，不仅会影响土地承包经营权流转的速度，还会影响土地承包经营权价值的实现。
《农村土地承包法》用了12条专门规定了有关家庭承包土地经营权流转的内容，主要包括流转原则、流转方式、流转主体、流转程序和条件以及流转费用的确定和流转收益的归属等。2005年3月1日实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部制定），也对土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同以及流转管理作了具体规定。2007年3月颁布的《物权法》再次明确规定了土地承包经营权可以流转。法律规定的经营权流转方式主要有转包、出租、互换、转让、入股、抵押、继承等。这些都是从我国农村集体经济发展的现状和具体实际设定的。那么，国有农用土地承包经营权可否流转呢？笔者认为，国有农用土地承包经营权能否流转，并不取决于土地所有权的性质。因为不论集体所有的土地承包，还是国有农用土地的承包，流转的是承包经营权，而并非土地使用权。承包人从事的都是农业生产，只不过国有农用土地承包的主体、客体、农作物生产和产品销售有其自身特点，从而决定了国有农用土地承包合同的内容有特别的要求。而土地承包经营权的流转，并不因此必然改变原土地承包合同的内容，流转前和流转后对国有农用土地承包合同内容的特别要求，也不因此而失去效力。
所以，国有农用土地承包经营权可以依照法律规定进行流转，但必须满足以下几个条件：一是流转只能在与发包方有劳动关系的团场内部职工间进行；二是国有农用土地承包职工享有退休待遇，除“两用地”经营权可以继承流转外，“大田”土地承包经营权不得以继承方式流转。这类承包经营权待承包职工退休后，由发包方收回另行发包；三是流转必须经发包方同意，并按照发包方的要求种植农作物；四是流转后新的承包人享有的承包经营期限不超过承包期的剩余期限。《物权法》考虑到了国有农用土地承包情形，也作出了原则性规定，即“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”但兵团体制的特殊性，决定了国有农用土地承包的特定性。兵团的政策性文件是在现行法律、法规原则指导下的具体运用，承包主体双方依据兵团的相关政策签订的国有农用土地承包合同，只要具体内容不违背法律、行政法规的禁止性规定的，就应从其约定。
从兵团基层实践看，实际上已放活了团场国有农用土地承包经营权，而实施“三权分置”则顺应了兵团承包农户和经营主体各自需求。通过实施“三权分置”合理界定他们在经营土地上的权利内容，厘清与土地所有权、承包权之间的关系，兼顾国有农用土地承包的法律特征，规划好土地流转制度的战略设计，进行组织体制和制度体系的集成创新，可以极大地促进兵团规模经营和现代农业发展。
三权分置的核心放活土地经营权，前提是坚持农民集体土地所有权和稳定农户承包权，放活土地经营权的焦点是经营权能的界定和量化，从而使其在流转中有限制的转让和抵押、担保、处置成为可能。
分析经营权与承包权的关系。经营权与承包权是原有的土地承包经营权发展到现阶段的新形态，二者的权利关系是“基础权利”和“延伸权利”，也是“打断骨头连着筋”的关系。农户承包权是农民行使集体成员土地所有权权益的具体形式和有效载体。农户承包权不因农户户口的改变而改变，不可以转移。通过稳定农户承包权，给农民吃“定心丸”，确保社会稳定。在此基础上，将土地承包经营权按不同的权能进行分离，其中占有权转化为农户承包权，而使用、交易和处置的权能却打包转化为“土地经营权”，并赋予流转的功能，由农户向外让渡，是农民的承包土地资本化了，既增加了农民的财产权收入的渠道，又放活了土地经营的规模。土地经营权承载了原物权中实质性对土地的支配功能，因此是物权。此种“两权分置”下所有权派生的承包权，是符合逻辑且易于接受的，并由此带来了“三权”问题。“三权分置”与“两权分置”是一脉相承的。
分析经营权与所有权的关系。对于已经实行家庭承包的国有土地，所有权不直接派生经营权，但在各自行权过程中仍会相互制约。一是所有权的行使不得阻碍经营权的正常行使，例如团场或连队不能无故干预、阻挠、破坏经营主体的生产经营行为；二是经营权的行使要受制于所有权，例如团场有权阻止经营主体损害破坏土地和农业资源的行为，再流转或抵押经营权的要经团场备案。从现实看，因一些流转土地的连队承包职工常年在外生活务工，团场或连队还要承担起监督、管护、协调等责任；三是国有农用土地承包职工享有退休待遇，“大田”土地承包经营权不得以继承方式流转。这类承包经营权待承包职工退休后，由发包方收回另行发包。
“三权分置”下经营权权利内容设置。经营权权利设置的出发点是在依法保护国有农用土地所有权和职工承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保护其发展农业生产的积极性和稳定预期。与土地所有权、承包权一样，土地经营权内涵也极为丰富，最根本的是耕作并获得收益的权利，最重要内容包括四个方面：即利用土地进行耕作的权利、合理利用土地的权利、再流转土地经营权或设定抵押的权利以及流入土地被依法征收的，可以获得相应补偿的权利。其基本权能的表现形态可表述为“农地农用，经营自主，多样流转，探索可抵押、可担保处置”，其中“农地农用，经营自主”是土地经营权的使用权能，“多样流转”、“可抵押、可担保”是担保权能也是处置权能，但该处置权能受限制。首先表现在用途只能限制在原来土地用途；其次是使用期限不能超过原有土地承包权的期限；再次是土地与地上物（种植作物、建筑物、构筑物等）如果设定转让、抵押、担保、出租等，也只能以土地条件为限。
综上所述，“三权分置”下，所有权、承包权和经营权既存在整体效用，又有各自功能。从当前实际出发，实施“三权分置”的重点是放活经营权，核心要义就是明晰赋予经营权应有的法律地位和权能。兵团国有农用土地承包经营权应当通过实施“三权分置”予以定位，而放活经营权则是实施“三权分置”的基本出发点。通过“三权分置”予以落实所有权、稳定承包权，并对经营权定界赋能，可以合理有效地配置土地资源，使得经营权得以灵活高效的施行。
坚持和完善土地用途管制制度，加强日常土地执法巡查，坚决查处违法违规从事非农建设行为，依法查处擅自或变相将设施农用地用于其他经营活动的行为，禁止将耕地“非农化”，切实保护团场农用地国有土地使用权的权益。
长期稳定的土地承包经营权，是土地流转的基础条件。要探索落实2015年中央1号文件和《中共中央办公厅国务院办公厅印发〈关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见〉的通知》（中办发〔2014〕61号）有关精神要求，认真做好团场土地承包经营权确权登记颁证工作。结合当地实际，科学制定工作方案，开展试点先行。开展土地承包经营权调查。对团场国有耕地开展土地承包经营权调查，查清承包地权利归属。重点是做好发包方、承包方和承包地块调查，如实准确填写相关调查表。以确权登记结果为基础，以第二次全国土地调查成果为依据，充分利用现有的图件、影像等数据，绘制工作底图、调查草图，采用符合标准规范、职工群众认可的技术方法，查清职工承包地块的面积、四至、空间位置，制作承包地块分布图。调查成果经审核公示确认，作为土地承包经营权确实权的现实依据，面向团场承包户发放土地承包经营权证书。明确界定团场承包户的土地权利，规范土地承包经营权人的义务。使承包户真正享有占有、使用、收益处分的承包经营权，进而成为真正法律意义上的民事主体。做好承包地确权登记颁证信息与不动产登记信息平台对接，实现土地承包合同管理、权属登记、经营权流转和纠纷调处等业务工作的信息化，实现确权成果全兵团联网的标准化数字化管理。建立健全土地承包经营注册、互换、变更、抵押等登记制度，建立健全登记和档案管理制度。
一是评估承包土地等级，根据职工承包土地有机质含量、土壤残膜含量、土壤有害药物残留含量、土地的平整程度、水源和渠系保护的完整程度等进行科学评估，确认承包土地的等级，并作为土地承包经营权流转和回归时等级评定及价格确定的依据。承包土地回归时等级得到提高，土地承包经营权流转的受让方应该得到相应的价格补偿，若承包土地等级下降，则土地原承包人应得到相应的价格补差；二是评估承包土地病虫害的防治程度。杜绝流行性土地病虫害的蔓延；三是评估承包土地机械作业质量，是否达到“五统一”的要求；四是评估水利设施的配套是否完好、合理、保护程度、折旧情况；五是评估承包土地周边生态保护情况、防护林的种植及完好程度；六是评估承包土地种植作物的品种、保苗株树、长势情况、杂草含量、预计产量、市场价格、已发生费用、后期还将发生的费用等。
围绕土地流转，制定超前性的政策指导性意见，明确团场土地承包经营权流转的内容。
团场职工土地承包经营权流转要在长期稳定职工家庭承包经营制度的前提下进行，土地承包经营权流转的主体是职工家庭，流转的主要形式是转包、出租，其次是土地合作（即若干职工联合成立专业合作社）。在同等条件下，本团场身份地面积有限的职工，愿意发展家庭农场、专业大户的职工和符合纳入职工编制条件的职工子女有优先权。受让方需有农业经营能力，有独立承担民事责任的能力。
职工定额身份地因职工健康、管理能力的限制，从事二三产业等原因需要流转的，土地流转双方均是职工，流转双方根据土地评估结果，协商流转方式、流转时间、流转价格以及流转收益支付方式等，在协商一致的基础上签订书面合同一式四份，流转双方、团场和流转服务机构各执一份。团场、土地流转服务机构收到流转合同后，应当予以必要的审核，如发现有不妥之处应及时指出并要求其改正。流转双方当事人可以向团场合同管理部门申请合同鉴证，团场要及时备案。
健全土地承包经营权流转登记制度。土地承包经营权流转，报经连队、团场同意后，团场要建立档案管理制度。对承包土地职工和土地承包经营权流转受让方的基本情况，以及承包土地流转时间、承包土地的等级和类别等进行详细记录，才能由承包土地的转包方与受让方协商签订合同。便于今后在解决纠纷时提供备案。建立承包土地档案管理制度。当事人双方应当签订书面转包合同，一般包括以下条款：双方当事人的姓名、住所；流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；流转的期限和起止日期；流转土地的用途；双方当事人的权利和义务；流转金额和支付方式；违约责任；解决争议的方法。
土地流转双方应根据土地质量、产出水平和物价变动等因素，通过公平、合理的价格指导机制，建立健全团场土地流转价格指导机制并实行动态管理，合理确定流转价格，确保土地流转各方利益，引导土地承包经营权有序流转。流转期限超过5年的，应当建立价格调整机制，明确约定调整时限和调整幅度，分时段确定流转价格。流转双方应对各种政策性补贴、流转期满后地上物权属及补偿办法、土地征占应得补偿的归属等作出明确约定。确定流转价款及支付方式和支付时间，流转双方协商同意以现金或者实物折现方式按约定时间支付流转价款。职工土地承包经营权流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得侵占、截留、扣缴。建立土地承包租赁金的动态调整计收制度。以土地经营权入股方式，参股畜牧业、园艺花卉业、水产业、农产品加工和流通业的，土地股权投入收益不低于大宗农产品的土地承包地亩费。
一是加大土地流转监管的力度。明确土地流转用途监管主体。土地流转用途的监管主体应当为团场土地管理部门。由团场土地管理部门和农业科对土地承包经营权流转的整个过程以及善后工作进行监管。这包括:对原承包合同和转包合同的履行情况进行监督；做好土地流转后经营状况的监测，如发现经营状况出现问题，应采取相应对策，以确保职工利益不受损失；对土地流转中出现的矛盾和纠纷，应及时出面化解，消除不安定因素。只有通过定期或不定期的检查和监督，才能保证流转双方权利的实现和义务的履行，防止用地者破坏耕地资源，杜绝改变土地农业用途等土地违法利用、违法经营现象的发生，排除团场行政权力对职工土地承包经营权流转的任意干涉；二是健全工商资本承包土地的监管和风险防范机制。对工商企业长时间、大面积租赁职工承包地要有明确的上限控制，建立健全资格审查、项目审核、风险保障金制度，对租地条件、经营范围和违规处罚等作出规定。工商企业租赁职工承包地要按面积实行分级备案，严格准入门槛，加强事中事后监管，防止浪费农地资源、损害职工土地权益，防范承包职工因流入方违约或经营不善遭受损失。定期对租赁土地企业的农业经营能力、土地用途和风险防范能力等开展监督检查，查验土地利用、合同履行等情况，及时查处纠正违法违规行为，对符合要求的可给予政策扶持；三是设立风险保障资金。采取一定措施对农地流转的风险进行预测和防范，但对于自然和市场风险却无法完全避免。为了将风险发生时的损失降到最低，可以由兵团各师出面建立风险保障基金。规模经营者与职工签订农地流转合同时，流转双方按比例缴纳一定数额的风险保证基金，如果其中一方违约，作为其以后可能面临自然、市场风险等而无法兑现合同的一种提前支付。这样既分散了风险，保障了职工的利益，又避免了因费用拖欠引发的农地流转纠纷；四是探索对承包团场经营地的现有非职工，建立考核评议办法。经三年连续考核，符合管理标准和条件的，可享受和团场职工承包身份地的同等待遇。其子女和家属也享受团场职工子女和家属同等的待遇。考核不合格的，取消相应待遇。经营地面向市场公开发包的，同等条件下在团场落户的人员优先承包。
土地流转中介服务组织是联结土地承包经营权流转双方的桥梁和纽带，大力培育土地流转中介组织，建立土地使用权的市场化流动制度是团场土地制度变迁的必然趋势。团场相关部门（农业科）要建立类似土地托管服务中心的市场中介组织，建立土地流转库，登记流转的地块具体信息，及时收集发布土地供求信息，为土地承包经营权流转提供服务，为具有土地互换需求的双方牵线搭桥。逐步健全师团连三级土地流转服务平台，强化信息沟通、政策咨询、合同签订、价格评估等流转服务。尽可能为职工在土地流转、契约签订、解决争议等方面提供法律法规、政策和信息服务，指导土地承包权流转合同的订立，妥善解决土地承包经营权流转过程中出现的矛盾纠纷，使之规范运作，有效监管，依法有序进行。
各师农业部门要按照责权明确、形式多样、管理严格、服务全面的要求，整合现有行政资源，建立健全覆盖全兵团所有连队的土地承包经营权流转市场。师要加强流转市场建设工作的指导，团要提高土地流转管理和服务的效率，设立为流转双方提供交易的场所，连队要设立流转服务站，形成师（市）、团、连三级土地流转管理和服务网络，为流转双方提供流转信息发布、法律政策咨询、流转价格评估、指导合同签订、协调利益关系等相关服务。
各级部门要按照《调解仲裁法》的相关规定和农业部、国家林业局制定的《农村土地承包仲裁委员会示范章程》的要求，成立由团场经营管理、法院、司法局、国土局、农林局、法制办等部门负责人组成的“师团团场土地承包纠纷仲裁委员会”和办事机构，研究制订团场土地承包纠纷仲裁工作制度和工作程序，规范仲裁行为，使兵团土地承包经营纠纷调解仲裁工作规范化和制度化。
实施农地“三权分置”顺应了当前农村土地供给侧结构性改革的内在需求，也顺应了兵团承包农户和经营主体各自需求。从当前实际出发，实施“三权分置”的重点是稳定承包权和放活经营权，核心要义就是明晰赋予经营权应有的法律地位和权能。兵团国有农用土地承包经营权应当通过实施“三权分置”予以定位，而放活经营权则是实施“三权分置”的基本出发点。通过“三权分置”合理界定兵团承包农户在经营土地上的权利内容，厘清与土地所有权、承包权之间的关系，予以落实所有权、稳定承包权，并对经营权定界赋能，夯实兵团农地“三权分置”的基础。规范土地承包经营权流转的管理，可以合理有效地配置土地资源，使得经营权得以灵活高效的施行，极大地促进兵团规模经营和现代农业的发展。