行政调解范围立法存在的问题及完善建议

　　授权形式问题亦即“哪些主体有权对哪些民商事纠纷进行行政调解解决”的问题，该问题既关乎行政调解制度存在及运行正当性，同时也是“行政调解范围”术语内涵不可或缺的基本内容。授权形式问题在形式意义上意指授予特定主体权力是采取“法律”文件形式，还是采取“法规”抑或“规章”文件形式，而在实质意义上意指哪些主体具有行政调解的权力。因此，行政调解主体是行政调解范围必须涉及且无法回避的基本问题。

　　作为“行政调解”范畴概念的“民商事纠纷行政调解”，其主体自然是行政主体，问题是当今时代行政主体的外延十分宽泛，且随着我国社会化发展程度日愈提升，行政主体的范围还在拓展增加。国家行政机关是传统的行政主体，此外，为应对复杂多样的公共事务，在政府职能转变时代背景下，大多事业单位和一些企业性组织得到了法律、法规、规章的授权而成为所授权事项的行政主体。另外，那些根据会员章程、组织协议等内部规范性文件获得对自身组织性事务进行管理和服务的社会性组织也被行政法学界公认为是行政主体而成为行政主体大家庭的生力军。那么，在如此众多、身份不一、组织体制架构有别、服务和管理能力迥异的行政主体系统中，哪些行政主体应该有权也有能力对民商事纠纷进行行政调解，无疑是一个必须具体明确的问题。民商事纠纷行政调解既可以看作是一项行为也可以视为是一项机制，不论是基于行为还是基于机制视角考量均存在着“授权形式”问题。基于行为视角，民商事纠纷行政调解是一种行为，是一种行政行为，“行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为”， [5] 该定义突出了“行政行为是行政主体依据单方法定职权产生的行为”， [6] 法定职权亦即意味着行政主体的权力并非是其固有的天然性权力（利），而应该是某种国家权力授予的，其应该是被授权主体，授权主体通过合适的形式授予行政主体特定的权力，该权力的存在及运行才具有正当性。基于机制视角，民商事纠纷行政调解是社会纠纷解决的一项机制，该机制对民商事纠纷的解决是对特定民商事纠纷当事人实体权利和义务的判定与处分，具有法律效力，产生法律后果，因此民商事纠纷的行政调解权是一项十分重要的公权力。“权力法定”是法治社会奉行的最基本准则，行政主体的行政调解权也应该坚持“法定”原则，否则，行政主体的行政调解权就没有正当性，其在实践中的运行就没有权威性。客观论，当下中国，行政主体对民商事纠纷的行政调解权也是有“法”授权的，只是目前我国授权行政主体对民商事纠纷有权进行调解的规范性文件众多，而且层级多样，效力高低有别，既有“法律”层级的，也有“行政法规”、“行政规章”层级的，还有并不属于“法”层级的。比如，《中华人民共和国治安处罚法》第9条授权公安机关对“因打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为引发的民事纠纷”进行行政调解，公安机关行政调解的权力就来自“法律”授权；《医疗事故处理条例》第46条授权卫生行政部门对因医疗事故引发的赔偿纠纷具有行政调解权，卫生行政部门的行政调解权是来自“行政法规”的授权；信息产业部的《电信用户申诉处理暂行办法》第6条授权电信用户申诉受理中心对电信纠纷进行行政调解，很显然，电信用户申诉受理中心对该类民商事纠纷的行政调解权，是源于“行政规章”的授权；另外，还有的行政主体对特定民商事纠纷行政调解的权力，来自于“其它规范性文件”的授权。有学者在对我国行政调解授权规范性文件进行梳理后得出结论：“相比之下，法律层级效力较低的规范性文件成为我国现行民商事纠纷行政调解制度运作的主要依据”。 [7]

　　笔者认为，现行的通过法规、规章和规章以外的其它规范性文件等形式授予特定行政主体一定范围民商事纠纷调解权的作法是有失妥当的，应该通过法律形式授权以充足民商事纠纷行政调解权力的正当性，保障民商事纠纷行政调解活动的顺畅运行。具体理由如下：严格意义上，代议制政治体制下由代议机关（在中国指权力机关）代表选民对其他国家机关授权是正当、合宪的，自我授权的作法其正当性一定备受质疑。而当下中国，行政主体对特定范围民商事纠纷行政调解权的授予的确有来自于行政法规和行政规章这一层面的。行政法规是国务院制定的，在中国现行法律体系中位阶较高，仅次于宪法和法律，新中国法制发展史显示国务院行政法规的制定行为能坚持科学性、民主性立法基本原则，其业已颁行的行政法规质量没有问题。但是，作为最高国家行政机关的国务院，现行《宪法》和《国务院组织法》都明确规定国务院对全国范围的行政事务起领导作用，由最高国家行政机关制定行政法规授权自己的下级某行政机关对特定范围（类别）民商事进行行政调解，严格意义上论，是悖离形式正义基本原则诉求的。那么，行政主体民商事纠纷行政调解权能不能由地方性法规授权呢？笔者认为，地方性法规授予特定行政主体民商事纠纷行政调解权也是不可取的，原则上说，地方性法规等地方性法是处理地方性问题的依据，2015年《立法法》第七十三条对地方性法规可以规定的事项作出明确限定，也明确了地方性法规不可以设定全国性问题，民商事纠纷行政调解是这个纠纷解决机制架构的大问题，不论其所牵涉的当事人还是其纠纷解决结果的社会影响，包括解决民商事纠纷实体法的适用等等均不能限于地方。总之，经由法规、规章授予行政主体民商事纠纷行政调解权是不具有正当性的。实际上，民商事纠纷行政调解行为是行政主体行政权力运用的行为，亦即是一种行政行为，凡行政权力具体行使的行政行为均应该秉承“行政法治”这一行政权力运行的基本原则。行政法治原则，又称行政合法性原则，是指行政机关行使行政权力，管理公共事务，必须有法律授权，并依据法律规定的方式、方法、步骤顺序和时限形式职权。[8]行政法治原则”最基本的要求就是“有法律才有行政，无法律即无行政，行政权力的获得及其行使须得到法律的明确授权”， [9]“行政法治原则”的“法律”特指狭义的“法律”，是指全国人大或者全国人大常委会制定的规范性法律文件，亦即行政主体的行政权力原则上应该是由全国人大或者由全国人大常委会通过“法律”形式的规范性文件授予。基于中国现行民商事纠纷行政调解权力授予形式存在的问题，笔者建议应该取消法规、规章以及规章之下规范性文件授予行政主体民商事纠纷行政调解权的作法，由最高国家权力机关——全国人大或者全国人大常委会制定法律，通过“法律”这一权威性规范性文件形式，授予行政主体对法定范围的民商事纠纷行政调解的权力，以确保该权力的权威性，充足该权力的正当性，更好地激发行政调解这一专业性、灵活性、高效性纠纷解决机制的社会功效。