合于新《刑事诉讼法》与《监察法》两法承接的

　　【摘要】《监察法》与刑事诉讼法的衔接问题，是此次新修《刑事诉讼法》的重要内容。对于此问题的认识，应当首先肯定其中两法衔接内容在及时性、实用性以及未来修法的指导性等方面的进步意义。但与此同时也不应忽视其中可能存在的问题：即两法衔接在立法理念上可能稍显配合有余、制约不足；在立法技术上稍显构建框架性有余、面向精细化不足。具体而言，存在立法的不协调、不一致及立法中的相对缺失等问题。因此，在今后的立法中，应该更加强调双向衔接，重新构建强制措施衔接机制，更加强调检察机关的制约作用，明确以审判为中心的改革内容以及逐步建立律师在调查问题中的参与机制。

　　【关键词】监察委员会；先行拘留；审判为中心；新《刑事诉讼法》；《监察法》

　　2018年3月，十三届全国人大一次会议通过了《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），同年10月，《刑事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》）旋即通过。作为“政治机关”的监察委员会承继了职务犯罪调查职能，这就意味着监察调查程序将全面嵌入刑事诉讼程序，规范两种程序的《监察法》与《刑事诉讼法》该如何衔接便随之成为新问题。官方也指出，此次《刑事诉讼法》修改“目的特定，不涉及基本原则”[1]，而《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接问题便是其中一项“特定的”重要内容，甚至是在《监察法》施行之后迅速修法回应的一个重要考量因素。在新法出台的背景下，如何理解、评价以及展望两法衔接问题，是当下一项值得重视的学术课题。因此，本文拟就相关问题进行探析，以作引玉之言。

　　此次通过的《修正案》共计26条，其中涉及两法衔接的内容大致可以划分为制度衔接与程序衔接两部分。前者主要是指对原刑事诉讼法中与《监察法》规定相矛盾的条款的修改，例如检察机关职权范围的调整、侦查法律定义的调整等，这部分衔接内容的特点是多为宏观性、确权性的规定；后者主要是指《监察法》所设置的调查程序与刑事诉讼程序二者之间的衔接，它包括调查程序与审查起诉程序的衔接、留置措施与强制措施的衔接等方面，这部分内容的特点是多为具体性、操作性的规定。

　　由于监察机关的特殊属性与地位，两法衔接并非易事[2]。因此可以看出，此次《修正案》对于两法衔接相关内容的规定，体现了较大的立法决心，其在具体制度规定方面具有相当程度的进步意义，特别是它初步构建起了两法衔接的基本框架，当属一次值得充分肯定的立法尝试。具体而论，以下三点值得充分肯定：

　　第一，修法具有及时性。从适应监察体制改革的层面上讲，此次修法可谓“及时雨”。《修正案》在《监察法》通过后短短数月便出炉，其清理和修改了原刑事诉讼法与监察法规定相冲突、不协调之处。例如，过去“侦查”一词理论上仅适用于刑事诉讼语境中，但是在监察体制改革之后，职务犯罪案件已经转由监察机关进行调查，而此种调查又区别于刑事诉讼程序，因此，在刑事诉讼法中修改“侦查”的定义是必然的要求。

　　第二，修法注重实用性。尽管在《修正案》中很多修改是比照《监察法》进行的适应性调整，但也不乏填补空缺的新规定。例如，《监察法》在案件移送时强制措施的适用上并未作具体规定而是“引证”了原刑事诉讼法的相关规定，但原刑事诉讼法却并未就此作出规定，这可能会导致实践中强制措施的适用出现难题，而《修正案》则查漏补缺作了“先行拘留”的明确规定。

　　第三，修法方向上的指导意义。在刑事诉讼法总共三次的修改历史中，这是为数不多的将与其它法律衔接作为一项重要内容的一次修改。[①]这样的模式可能意味着今后刑事诉讼法修改思维的转变：重新审视刑事诉讼法在法律体系中的位置，在修法中更加注重法律体系的协调性、配套性，尤其注重法律体系的整体搭建。当然，这样的修法模式不仅对刑事立法具有重要的借鉴意义，其对其它领域的法律制定、修改也具有一定程度的指导作用。

　　尽管此次修法在两法衔接方面有如上所述的进步，但也不能因此忽视其背后存在的问题。总体而言，两法衔接在立法理念上可能稍显配合有余、制约不足，在立法技术上稍显构建框架性有余、面向精细化不足。具体而言，其由于趋向配合监察体制改革和《监察法》的既有规定[②]，而对调查活动制约有限；注重两法衔接整体立法框架的构建，而对于精细化的立法规定打磨不足。《修正案》更多的内容是对《监察法》已有内容的重复性、附随性规定，例如，对检察机关审查起诉的规定、对检察机关职权范围的调整等，似乎显得“新意不足”。另外，由于过于注重配合，可能使得立法过程中刑事诉讼原有的价值观念未能得到最大程度的彰显，也留下了一些立法上的遗憾，这具体体现在立法规定中的不协调、不统一及立法的相对缺失上。这些立法遗憾，可能会在今后的实践中阻碍刑事诉讼程序的稳定发展。

　　保持法律条文之间的协调、统一是每次修法应该恪守的原则，并且这种自我约束并不能因其他因素而有所损益。而在本次《修正案》中，却存在立法规定在纵向上与传统立法思路不一致或者在横向上与其它同类条文立法惯习不一致的情形，这样的立法“标新”可能使得新规定在立法逻辑上难以自洽，也难以遵循传统的立法思路去解构。

　　本次修法新增“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留”的规定。这实质上是《监察法》所规定的留置措施与刑事诉讼法所规定的强制措施之间的衔接。因为《监察法》对此方面仅做了概括性的笼统规定，这不利于实践中两种措施的过渡衔接。因此，《修正案》在此方面的具体规定，在实践运行层面的积极意义首先是值得肯定的。

　　应当理解与承认的是，这样的立法设计或许实属现行制度框架内的“无奈之举”。一方面，在案件移送到来之际，检察机关可能需要一段“缓冲期”来决定下一步采取何种行动。但无论是逮捕、取保候审、监视居住均难以立即使用。[③]或者是在此之后作出的补充调查决定甚至是不起诉决定，均难以在较短时间内完成，特别是不起诉决定，还需要经上一级检察机关批准。那么在这段审查期间，既无法再适用留置措施，也无法在刑事制度内找到更合适的替代性措施，使检察机关陷入了一种“制度困境”。另一方面，拘留作为临时性强制措施，一旦前阶段调查程序出现不当的情况，其更便于检察机关灵活处理。在这个意义上，采取先行拘留又是一种“便宜主义”的考量。因此，在相较之下或许拘留措施是制度内较为合适、也是别无他法的过渡选择。

　　然而，不应忽视的是，过于追求便利实践运行的立法导向可能会使得相关规定欠缺遵从立法传统的考量，从而曲解甚至改变制度的本源内涵。具体而言，“应当先行拘留”的确定性表述，使得在职务犯罪案件中拘留措施可能成为适用常态甚至是必经程序，而这与刑事诉讼法对于先行拘留针对“现行犯或者重大嫌疑分子”的适用对象稍显不合。因为法定的留置期限最长可达六个月之久，经过了长时间留置调查的被调查人员无疑不可能成为“现行犯”，监察机关调查终结时认为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的情况下是否能再被称作“重大嫌疑分子”也需斟酌。更何况，在过去公安机关侦查终结移送起诉时，检察机关并不会采取先行拘留，而在监察机关以审判的高标准调查终结之后，却单独采取先行拘留，并设置了相应的强制措施审查程序，对已经经过了留置豍的嫌疑人却又回过头去再次审查如何适用强制措施，显然不太合理。这样“非一视同仁”的程序设置之不合理之处体现在两个方面：一方面，其可能造成程序的反复与资源的浪费，而且这似乎缺乏对监察体制改革作为一项重大政治体制改革的深入认识与体悟；另一方面，其似乎与刑事拘留的传统定义不符，刑事拘留作为公安机关（检察机关在自侦案件中也可使用）在侦查阶段使用的到案措施，被赋予了临时性、紧急性、机动性措施的设立初衷。而此种立法，正如有学者指出的那样，其“是否符合拘留的性质与设立目的还有待研究”[3]。这种功能异化带来的影响，不仅仅是拘留措施自身的普遍化、常规化适用，而且与逮捕措施效用重叠，甚至很可能对整个强制措施的差异化设置体系产生一定的冲击。

　　监察机关的调查程序由《监察法》详细规定，而检察机关的审查起诉程序则是《刑事诉讼法》的明确内容，因此，调查程序与审查起诉程序之间的衔接，不仅是监察机关与检察机关分别主导的两种程序衔接的重要内容，也是两法衔接问题的核心所在。[4]

　　此部分内容的关键在于检察机关如何应对监察机关移送的案件，《监察法》对应当起诉、需要补充核实以及不起诉三种情形作了规定。尤其是对于需要补充核实的情形，保留了检察机关自行补充侦查的权力。而《修正案》紧接着对补充核实的情形进行了“确认式”的照搬规定。但这种退回补充调查与自行补充侦查应当如何调配，值得审思。在笔者看来，退回补充调查可能将在今后的实践中占据主导地位。其原因在于：一方面，从立法语义上解构，“必要时可自行补充调查”的表述为检察机关自行补充侦查权设置了一定的启动“门槛”，其立法意图不在于“A或者B”的平行选择而是遵从“先A后B”的优先选择。并且，立法并未具体言明这种“必要时”的适用情形，这种较为模糊的规定可能使得检察机关在意图使用自行补充侦查时难以援引，再加之监察机关由于制度设计以及监察权特殊性形成的“监察优越”强势地位，或许会使得这种自行补充侦查权沦为纸面权力。另一方面，来自监察机关的官方话语强调了这两种方式“是有先后顺序的，一般应当先退回监察机关进行补充调查”[5]。在尚无立法机关出面进行权威立法解释的背景下，监察机关的此种单方性、本位性、便宜性解释便可能成为实践中的指导原则或贯行做法。

　　值得注意的是，这种对于“需要补充核实”的立法规定与过去的立法惯习并不一致。例如，对于公安机关侦查的普通刑事案件，检察机关审查起诉时的规定是“可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”，这种平等式的立法赋予了检察机关相应的程序选择权。为何在同一部刑事诉讼法中遵循不同的立法思路？尽管可以认作是刑事诉讼程序对于监察体制改革的积极配合，但也应该反思与明确这种配合的标准与界限在何处？如果是以削减刑事诉讼法的立法统一性、协调性为代价，即使这种让步或许能在短期内对检监密切配合有积极成效，但长远来看，这对检察机关制约功能的发挥以及对刑事诉讼法的权威性、指导性都可能会有所减损。

　　本次修法采用修正案模式，其立法本意或许就蕴含着对实践经验、改革成果的吸收与借鉴，这种吸纳对于立法框架的整体搭建至关重要。在此次两法衔接中，对于一些改革成果和实践经验却没有及时体现，这或许是立法中的疏漏。

　　在宏观层面，作为宪法确定的法律监督机关，检察机关当然地享有对法律实施过程的监督权限。监察机关依据《监察法》进行调查活动自然也应置于检察机关的监督之下。在规范层面，尽管立法话语上将调查活动与刑事诉讼活动进行了区分，但是在以审判为中心的背景下，调查活动最终需要在诉讼阶段被评价与检验，作为调查活动的后置机关，检察机关理应对调查活动具有一定程度的规制权限，尤其是对监察调查阶段证据的收集、固定程序是否合法、留置措施的使用是否适当等方面，需要享有足够的制约权力。并且，在调查阶段进行“过程控制”与在审查起诉阶段甚至审判阶段进行“结果控制”相比可能同样重要甚至更为重要。在此意义上，刑事诉讼法应当对检察机关发挥“过程控制”的制约机制有所体现，尤其是在《监察法》已经确认了监察机关与其它机关具有相互制约关系的前提下，刑事诉讼法更加具体化、细致化地跟进是实现与《监察法》双向衔接而非单向配合的必然要求。

　　然而，此次修法在这一点上的规定却相对不足。实际上，在实践中不乏检察机关在监察调查阶段进行监督制约的创新探索。[6][7]在试点期间以及《监察法》出台以后，一些地区开始探索检察机关的提前介入路径，这一方面有利于调查活动与审查起诉的程序衔接，另一方面也为检察机关在调查活动中发挥监督制约功能提供了可能性，有的地方检察机关甚至还制作了关于提前介入活动的相关规定办法。不过，由于对监察活动的提前介入源于各地的自我探索，缺乏统一的程序设置安排，特别是对于是否能主动介入（如北京地区检察机关的提前介入一般由监察机关提出申请[8]），提前介入的时间，在哪些问题上介入，以及介入后发现问题的处理方式等均未形成统一规定。此次修法并未将提前介入等体现调查阶段相互制约的制度规定纳入考量，这可能会导致检察机关制约功能发挥不足。

　　十八届四中全会之后，以审判为中心的刑事诉讼制度改革开始落地实施。在近五年的改革试点中，积累了较为丰富的经验成果。在刑事诉讼法修改时，将以审判为中心的改革成效进行吸收、固定自然是顺理成章的事。特别是在监察体制改革之后，侦查—起诉—审判的原有诉讼流程变为了调查/侦查—起诉—审判[9]，以审判为中心的制度内涵较之以往更加丰富。在此情形下，《监察法》也顺应了改革的需要，在刑事诉讼法之前吸纳了以审判为中心的内容，例如在监察证据证据标准的规定中，便明确指出，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。

　　有了《监察法》的先行示范，刑事诉讼法的跟进似乎顺理成章。然而，事实并未充分符合期待，此次《修正案》并未正面、明确地吸纳以审判为中心的改革内容。这对于《监察法》中已有的制度规定，或许是一种程序设置的“断裂”。尤其是在证据衔接问题上，刑事诉讼法没有足够的制度回应，如何以审判的标准来检视监察证据未能具体明确，这不利于在审判阶段对监察活动的“结果制约”。并且，也应注意到，《监察法》对于以审判为中心内容的规定，也仅限于证据的收集、运用此一项条款，在没有相应的证据收集规范出台之前，这种体现审判中心的立法规定在监察机关“优势地位”的情形下能否落到实处需要打上问号。再者，两法衔接不仅应当在具体制度规定上衔接，更要在立法精神上有所承袭。尤其是在监察立法主动往以审判为中心靠拢的前提下，刑事诉讼法及时跟进更为妥当。

　　总而言之，新刑事诉讼法对于两法衔接的制度规定，不乏进步但也存在不足，当务之急是在落实好已有的实用性、进步性规定的基础上，尽快总结经验，在今后的修法或司法解释中逐步加以完善。在笔者看来，有以下方面需要进一步完善：

　　第一，总体而言，刑事诉讼法修改尤其是涉及两法衔接问题时[④]，要更加重视刑事诉讼法本身的立场，将刑事诉讼法摆在第一位充分发挥应有的程序制约功能，而非将其作为修法“配角”过度考虑如何适配其它法律，正如有学者所言，要防止“刻意矮化”刑事诉讼法的风险[10]。质言之，在具体规定上，要从刑事诉讼法的“单向衔接”走向“双向衔接”。

　　第二，重新构建强制措施衔接机制。前文已论述了在强制措施的衔接中采取先行拘留并设置审查程序并非完全是为了两法衔接，其或许更多的是出于检察机关“便宜主义”考虑。但应当意识到，两法衔接并非要求所有程序均刻意设置一套专门的衔接机制，所以《修正案》关于强制措施衔接程序的设置可能存在程序重复、资源浪费之嫌。因此，笔者认为，对于移送起诉的、已经采取留置措施的嫌疑人，直接适用逮捕措施或许是更为流畅，也是更为“经济”的衔接机制。

　　第三，在立法中更加强调检察机关的制约作用。在《监察法》中已有监察机关应当与检察机关互相配合互相制约的规定，而在刑事诉讼法中，也存在公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的指导原则，然而此规定的前提限于刑事诉讼程序中，因而在理论上并不适用于从事监察调查活动的监察机关。但事实上，监察调查程序与刑事诉讼程序紧密相连尤其是与审查起诉程序具有前后承接关系，如果仅以《监察法》为依据定义监察机关与检察机关的配合制约关系，不免稍显单薄，毕竟《监察法》的规定是立足于监察机关的立场，因而刑事诉讼法也应当基于诉讼程序的立场对此作出明确规定。并且，此种关系的规定要更加突出检察机关的制约功能，在立法中考虑设置调查阶段监督的提前介入与审查起诉阶段充分的自行补侦制约，让其充分履行“制约模式”。[11]

　　第四，在立法中明确以审判为中心的内容。尤其是在证据适用标准方面如何体现以审判为中心，需要更加明确、细化的规定。这一方面是为了更好地与《监察法》证据标准的规定相适应，在职务犯罪调查与整套诉讼流程中将以审判为中心的理念贯彻到底。另一方面也是为了在审判阶段能够对监察调查活动进行有效制约，特别是在涉及非法证据等问题时，审判机关敢于依法进行排除。

　　第五，探索律师在调查程序中的逐步参与。需要说明的是，在《修正案》已经尘埃落定之时，理论上再去讨论此问题或许意义不是很大，但也要承认这是一项本不应受到冷落的问题。调查人员在监察机关调查期间能否聘请辩护律师，此问题在《监察法》草案公布之际便引发热议，要求律师介入的呼声不绝于耳，《监察法》最后却未采纳此条建议。《修正案》对此也采取了“默认”态度，相应地删除了已经转为监察机关调查的“特别重大贿赂案件”中律师会见需要经过侦查机关许可的规定。但应该指出的是，律师在刑事诉讼中的全面参与是我国刑事诉讼法发展的趋势，特别是2012年刑事诉讼法首次赋予了犯罪嫌疑人侦查阶段的辩护权，此种发展的脚步理论上不应因为监察体制改革而搁浅甚至倒退。同时，也不应否认律师的参与或许能够对监察机关调查活动发挥一定的制约功效。因此，在今后的修法中，此问题应当成为一项关注的重点，尤其是《监察法》采取的是“回避式立法”，即，虽然未允许律师介入调查程序，但也并未明确禁止，这就为刑事诉讼法作相关探索提供了可能性。

　　毋庸置疑，《监察法》刚实施不久，相应的配套措施尚未成体系性地搭建完毕，要求两法“无缝衔接”或许为时尚早。但可以预见的是，相关的法律修改将会逐步提上日程。作为刑诉研究者，应当整体、全面地认识此次刑事诉讼法修改的重要性与使命性，对于刑诉制度构建提出些许建言，而非仅仅关注不足之处“一叶障目”，或许才是更为重要的学术使命。

　　[1]沈春耀.关于《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》的说明——2018年4月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上[EB/OL].

　　[2]龙宗智.监察与司法协调衔接的法规范分析[J].政治与法律,2018(1).

　　[3]杨宇冠,郑英龙.《刑事诉讼法》修改问题研究——以《监察法》的衔接为视角[J].湖湘论坛,2018(5).

　　[4]王沿琰,黄维智.监察办案与审查起诉程序衔接问题研究[J].西南民族大学学报(人文社科版),2018(11).

　　[5]中共中央纪律监察委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义[M].北京:中国方正出版社,2018:214.

　　[6]陈秀.福建屏南县检察院提前介入首例监察委员会侦办件[EB/OL].

　　[7]新浪司法.北京首例监察委移送案：检方提前介入成样本[EB/OL].

　　[8]马迪,李晓娟.监察体制改革背景下检察机关开展职务犯罪检察工作的实证研究——以北京市朝阳区人民检察院职务犯罪检察工作为研究对象[J].中国检察官.2018(17).

　　[9]左卫民,安琪.监察委员会调查权：性质、行使与规制的审思[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2018(1).

　　[10]卞建林.“2018刑事诉讼法颁行”的一次高端对线]左卫民,唐清宇.制约模式：监察机关与检察机关的关系模式思考[J].现代法学,2018(4).

　　[①] 2012年刑事诉讼法修改将行政机关收集的证据纳入刑事诉讼也可算作一次与行政法律的衔接，但此次改动内容较少且刑行衔接问题并非该次修法的重要考量。

　　[②] 当然，监察体制改革作为一项重大政治体制改革的顶层设计，尤其是在当前反腐高压态势之下，刑事诉讼法配合国家大政方针无可厚非。但笔者要强调的是，这种配合不应该是以牺牲刑事诉讼法自身的立法原意、立法习惯为代价的。

　　[④] 当然，以更广阔的大视野来讲，或许并不仅限于刑事诉讼法与《监察法》之间的衔接，也包括在今后可能涉及的刑事诉讼法与其它立法之间的衔接。